4. Do artigo 5º, XXXVI da Constituição como direito fundamental
O Constituinte inseriu a defesa do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada dentre os direitos fundamentais.
E, enquanto direitos fundamentais que são, até normas de direito público e emendas constitucionais devem respeitá-los. Há autores que os insere dentre as cláusulas pétreas diante de sua natureza de direito individual garantido constitucionalmente.
Em sua dissertação de mestrado, bastante interessantes foram as citações da doutrina feitas por André Mattos Soares, (2007):
“ Não cabe invocação de direito adquirido em face do Poder Constituinte originário, conforme demonstra o art. 17 das disposições transitórias da atual CF. Quanto ao Poder Constituinte Derivado (poder de emenda constitucional), há de observar que o inciso XXXVI, ora analisado, está inserido entre as cláusulas pétreas (art. 60 § 4], IV, da CF), cláusulas que não estão sujeitas às emendas constitucionais. Cremos, portanto, que a emenda constitucional não pode excluir ou modificar o direito adquirido. Neste sentido: “ Cláusula pétrea de respeito ao direito adquirido. Invulnerabilidade pela superveniência de emenda, provinda do poder constituinte derivado”(2ª Camara de direito Priv. ED 74.591-5 – são Paulo, rel. Alves Bevilaqua, j. 17-8-1999) (SOARES, p. 107)
André Mattos Soares, 2007 : RESP 38.518-0-sp, RT 715/227, verbis
“ nem mesmo a lei de ordem pública pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. (...). A constituição, recorde-se não proíbe que a lei tenha efeitos retroativos, desde que não prejudique o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, que restam assegurados sem que a norma constitucional abra exceção às chamadas leis de ordem pública.”
5. Da irretroatividade como principio constitucional e a segurança jurídica
Já foi visto no presente trabalho que a doutrina e jurisprudência majoritária tende para a irretroatividade das leis como princípio constitucional.
É de Rubens Limongi França (1995, p. 193), a seguinte passagem :
" Com as Constituições de 1934, 1967 e 1988, embora diversa tenha sido a fórmula adotada no preceito sobre a matéria sustentamos que o seu conteúdo continua o mesmo. Os dispositivos dessas leis magnas, em suma, vieram atender à regra implicitamente já contida nas de 1824 e 1891, qual seja, a de que as leis não têm efeito retroativo em princípio, podendo, entretanto, tê-lo, por disposição expressa se não ofenderem o direito adquirido."
Maria Helen Diniz ( 2002, p. 200) também defende a tese ser a irretroatividade um princípio constitucional.
“ A irretroatividade das leis é um princípio constitucional, apesar de não de não ser absoluto, já que as normas poderão retroagir, desde que não ofendam ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. O direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada marcam a segurança e a certeza das relações que, na sociedade, os indivíduos, por um imperativo da própria conveniência social, estabelecem, e que seriam mera ficção. (...) fazer retroagir as normas em qualquer caso seria um ato contrário ao fim do direito, que é a realização da harmonia e do progresso social, e não há harmonia sem estabilidade, assim como não é possível progresso algum sem a certeza de quais serão as consequências dos atos jurídicos.”
Pode-se ver, o posicionamento de José Eduardo Cardozo (1995, p. 337), que a partir da premissa que podem existir leis não retroativas que venham desrespeitar o direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, parece ser mais razoável o entendimento de que não é o princípio da irretroatividade que se impõe constitucionalmente. Mesmo porque, todos os autores que defendem a tese da irretroatividade como princípio, já o define como o sujeitam a uma série de exceções de natureza infraconstitucional.
Segundo esse autor:
A atual Constituição brasileira, a exemplo das constituições brasileiras de 1934, 1946 e 1967, não consagra o princípio da irretroatividade ou da retroatividade. Ela limita-se, no seu art. 5º, XXXXI, a estabelecer o princípio do respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada . (...) No vigente direito brasileiro, cabe à legislação ordinária estabelecer o princípio da irretroatividade ou da retroatividade das leis.“
Podemos então concluir, que o cerne da questão não consiste em estabelecer a irretroatividade ou a retroatividade como princípios constitucionais e sim a extensão da proteção constitucional que se dá ao art. 5º , XXXVI, incluído nos direitos fundamentais na Constituição de 1988, prestigiando-se assim, a segurança jurídica tão necessária num Estado democrático de direito.
“ Nos termos da constituição a segurança jurídica pode ser entendida num sentido amplo e num sentido estrito. No primeiro, ela assume o sentido geral da garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em vários campos, dependente do adjetivo que o qualifica. Em sentido estrito, a segurança jurídica consiste na garantia de estabilidade e certeza dos negócios jurídicos, de sorte que as pessoas saibam de antemão que, uma vez envolvidas em determinada relação jurídica, esta se mantém estável, mesmo se modificar a base legal sob a qual se estabeleceu.”(...) (SILVA, 2009, p. 17)
Para esse autor um dos tipos de segurança jurídica reconhecidos pela Constituição federal é a segurança como proteção de direitos subjetivos. E, citando José Reinaldo Vanossi (SILVA, p. 19)
“ (...) A segurança jurídica dos direitos subjetivos consiste no conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida. Uma importante condição de segurança jurídica , neste caso, está na relativa certeza de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída.”
Em outras palavras, uma importante condição de segurança jurídica está na relativa certeza de os direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada devem ser respeitados na sucessão das leis no tempo.
É de Celso Antonio Bandeira de Mello (apud COSTA, 2002) afirmação “ (..) que, apesar de não ser radicado em qualquer dispositivo constitucional específico, o princípio da segurança jurídica é da essência do próprio Direito, notadamente de um Estado Democrático de Direito”
Considerando o que já foi exposto e diante do amplo posicionamento da doutrina no sentido de que tem natureza constitucional sendo um princípio a não retroatividade das leis, podemos concluir que este posicionamento sugere mais tratar a defesa da não retroatividade um trabalho psicológico sobre o legislador evitando seus excessos do que propriamente uma questão constitucional.
O que se deve proteger é a segurança jurídica na qual se insere além de outras garantias, a defesa do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, enquanto direitos fundamentais.
6. Da segurança jurídica, a dignidade da pessoa humana e a proibição de retrocesso.
Canotilho (2001), citado por Diego da Silva Gonçalves, explica de forma bem didática a ligação entre a segurança jurídica e a dignidade da pessoa humana. [15]
“Considerando que também a segurança jurídica coincide com uma das mais profundas aspirações do ser humano, viabilizando, mediante a garantia de uma certa estabilidade das relações jurídicas e da própria ordem jurídica como tal, tanto a elaboração de projetos de vida, bem como a sua realização, desde logo é perceptível o quanto a ideia de segurança jurídica encontra-se umbilicalmente vinculada a própria noção de dignidade da pessoa humana. (...) a dignidade não restará suficientemente respeitada e protegida em todo o lugar onde as pessoas estejam sendo atingidas por um tal nível de instabilidade jurídica que não estejam mais em condições de, com um mínimo de segurança e tranquilidade confiar nas instituições sociais e estatais (incluindo o Direito) e numa certa estabilidade das suas próprias posições jurídicas.
É de se destacar que a dignidade da pessoa humana é preceito constitucional expressamente previsto no artigo 1º, inciso III, da Carta Política. Trata-se de direito fundamental basilar do Estado Democrático de Direito.”
Neste contexto insere-se a ideia de proibição de retrocesso como uma forma de manifestação do princípio da segurança jurídica na evolução da sociedade.
A explicação parece bastante simples: Partindo-se do princípio que os direitos e garantias têm seu nascedouro na lei latu sensu, o desrespeito ao direito adquirido, atos jurídico perfeito e coisa julgada decorrentes desse ordenamento representará retrocesso social.
“É possível sustentar que a Constituição Federal de 1988, ao instituir um Estado Social e Democrático de Direito, reconheceu a jusfundamentalidade dos direitos sociais. Portanto, pode-se afirmar que os direitos sociais fundamentais não constituem mero capricho, privilégio ou liberalidade, mas premente necessidade, visto que a sua supressão ou redução ferem de morte os mais elementares valores da vida, a saber, liberdade e igualdade e, consequentemente, esta supressão ou redução também serão ofensivos à dignidade da pessoa humana.
Logo, a proteção dos direitos sociais fundamentais, pelo menos referente ao seu núcleo essencial e/ou ao seu conteúdo em dignidade, apenas será possível quando estiver assegurado um mínimo de segurança jurídica, pois esta pressupõe a garantia de certa estabilidade das relações jurídicas e da própria ordem jurídica.”[16]
7. Conclusão
Do que foi exposto, podemos extrair as seguintes conclusões:
1) No Brasil, muito embora impregnado por teorias estrangeiras, no tocante a intertemporalidade das leis, o ordenamento jurídico desenvolveu um sistema próprio, no qual a irretroatividade das leis surge atualmente num segundo plano em face da segurança jurídica, enquanto princípio constitucional diante do qual o legislador deve fundamentar sua atuação.
2) A irretroatividade é tratada como tal para nortear a atuação do legislador evitando-se abusos na produção de leis retroativas em afronta ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.
3) A proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada tem natureza de direito fundamental, é elemento da segurança jurídica, que por sua vez, representa um dos elementos do Estado Democrático de Direito.
4) Além de direito fundamental tem natureza de direito individual, tendo em vista sua íntima ligação com a dignidade da pessoa humana.
5) E, como elemento da segurança jurídica e de preservação da dignidade humana, a proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada está sob a proteção do princípio da proibição de retrocesso social.
Referências
CANOTILHO, J. J. GOMES. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5.ed. Coimbra: Almedina, 2001
CARDOZO, Jose Eduardo Martins. Da Retroatividade da Lei. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995
DANTAS, Ivo. Direito Adquirido: breves notas. In: . Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2ª ed., ver e ampl. 1. Reimpressão. Belo Horizonte: Forum, 2009.
DE CARVALHO, O., COSTA, E.. Segurança jurídica e o princípio da proibição de retrocesso social na ordem jurídico–constitucional brasileira. InterSciencePlace, América do Norte, 0, ago. 2009. Disponível em:http://www.interscienceplace.org/interscienceplace/article/view/70/75. Acesso em: 29 Nov. 2012.
DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código Civil Interpretada. 9ª ed., adaptada à lei n. 10406/2002. São Paulo: Saraiva, 2002
FRANÇA, Rubens Limongi. A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido. 5ª ed. São Paulo: Saraiva,1998
GOMES, José Jairo. Lei de Introdução ao Código Civil em Perspectiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2007
LEAL, João José. Lei 11.334/2006 e Retroatividade da Norma Administrativa Penal mais Favorável .Disponível em http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=&categoria= Trânsito > Acesso em :28 de novembro de 2012
LEVADA, Filipe Antonio Marchi. Direito Intertemporal e a Proteção do Direito Adquirido. Curitiba: Juruá, 2011
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, forense, 1984 8ª ed.
ROCHA, Carmen Lucia Antunes (Coord). Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2ª ed., ver e ampl. 1. Reimpressão. Belo Horizonte: Forum, 2009.
SILVA, José Afonso da. Segurança Jurídica e Constituição in: IConstituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2ª ed., ver e ampl. 1. Reimpressão. Belo Horizonte: Forum, 2009.
SOARES, André Mattos – Pressupostos do direito Intertemporal no Processo Civil – Dissertação de mestrado PUC/SP, 2007
Notas
[1] Rubens Limongi França em sua obra “Da irretroatividade das leis e o direito adquirido. 5ª ed. São Paulo: Saraiva,1998, divide o estudo da intertemporalidade das leis em três fases: 1) embrionária, 2) pré-científica e 3) científica, apontando que o fenômeno da intertemporalidade remonta sua origem nas rudimentares normas constantes no código de Hamurabi , por volta de 1780 a.C.
[2] Tradução livre do conceito de Gabba encontrada em várias outras obras: é acquisito ogni diritto, che a)é conseguenza di um fato idôneo a produrlo, in virtú dela legge del tempo in cui il fato venne compiuto, benché l’occasione di farlo valere non siasi presentata prima dell’atuazione di uma legge nuova intorno al medesimo, e che b) a termini dela legge sotto l impero dela quale accade il fato da cui trae origine, entrò imediatamente a far parte del patrimoio di chi lo há acquistato
[3] Pela excelência do trabalho desenvolvido, sua obra foi chamada de fórmula brasileira de intertemporalidade das leis no Brasil. “art. 5º do anteprojeto de sua lavra de 1893. “ A lei não poderá ter efeito retroativo nem prejudicar os direitos civis adquiridos, os atos jurídicos já perfeitos e a coisa já julgada. § 1º Consideram-se adquiridos não só os direitos que o titular ou alguém por ele já pode exercer, como aqueles cujo exercício dependedo prazo prefixado ou condição preestabelecida e não alterável ao arbírio de outrem.§2º considera-se ato jurídico perfeito o que já está concluído na conformidade da lei vigente ao tempo em que foi praticado § 3º Considera-se cousa julgada a decisão judiciária contra aqual não cabe mais recurso ordinário às respectivas partes.
[4] Cláusula ouro - Nos contratos, é a que estabelece pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, ou nos seus equivalentes em moeda nacional, para assegurar a manutenção do valor pecuniário da obrigação, diante da depreciação ou oscilação da moeda do país em que será cumprida tal obrigação.saberjuridico.com.br
[5] Interessante observar que na constituição de 1967 aparece pela primeira vez, em complementação ao princípio da igualdade, a menção aos fatores de discriminação como sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas.
[6] Vicente Rao afirmava que o art 6º da LICC padecia de vício insanável de inconstitucionalidade.
[7] Reynaldo Porchat apud frança, r. Limongi pg. 121 – da retroatividade das leis civis , são Paulo, 1909. Esse autor manteve seu posicionamento com a entrada em vigor das legislações que se seguiram a códogo civil de 1916.
[8] Entre abril de 1964 até 14 de outubro de 1969 foram ao todo 17 Atos Institucionais além de dezenas de atos complementares, expressamente autorizados pelo AI2 e com força de emenda constitucional em casos de matérias de segurança nacional.
[9] A Lei de Introdução ao Código Civil, recebeu nova denominação pela Lei 12376/2010. - “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.”
[11] Cf ADC 29 na qual se discutiu a constitucionalidade da lei da Ficha Limpa (LC 135/10). Pub. DJE 16/02/2012
[12] LEAL, João José. Lei 11.334/2006 e retroatividade da norma administrativa penal mais favorável.Disponível em <http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=&categoria= Trânsito > Acesso em :28 de novembro de 2012
[13] Art. 1.848do Código Civil de 20012. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.
[14] Julgamento conjunto da ADC 29, ADC 30 e ADI 4578. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1930327.Inteiro Teor do Acórdão - Página 16/17 de 383
[15] GONÇALVES, Diego da Silva. O sistema de precedentes como garantidor da segurança jurídica, da previsibilidade e estabilidade das decisões judiciais. Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 3, n. 3, 01 set. 2012. Disponível em: http://www.processoscoletivos.net/doutrina/36-volume-3-numero-3-trimestre-01-07-2012-a-30-09-2012/1006-o-sistema-de-precedentes-como-garantidor-da-seguranca-juridica-da-previsibilidade-e-estabilidade-das-decisoes-judiciais - Acesso em: 29-Nov-2012
[16] DE CARVALHO, O., COSTA, E.. Segurança jurídica e o princípio da proibição de retrocesso social na ordem jurídico–constitucional brasileira. InterSciencePlace, América do Norte, 0, ago. 2009. Disponível em:http://www.interscienceplace.org/interscienceplace/article/view/70/75. Acesso em: 29 Nov. 2012.p. 14