RESUMO: A Constituição da República Federativa do Brasil, ao ser promulgada em 05 de outubro de 1988, tornou condição obrigatória para a investidura em cargo público a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, estabelecendo apenas algumas exceções a essa regra. Além de ser aprovado no certame o candidato precisa cumprir os requisitos estabelecidos na LC nº 01/91, que dispõem sobre a acessibilidade aos cargos públicos municipais, requisitos estes que limitam o ingresso no serviço público de forma a selecionar apenas aquelas pessoas plenamente habilitadas e competentes para a prestação de atividades em prol da população.
PALAVRAS-CHAVE: Servidor; Salvador; Cargos; Acessibilidade; Requisitos; Concurso.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Requisitos Exigidos para Ingresso no Serviço Público Municipal; 3. Concurso Público; 4. Reservas de Vagas em Concursos; 5. Inexigibilidade de Concurso; 6. Direito Subjetivo à Nomeação; 7. Conclusões.
1. INTRODUÇÃO
A Lei Complementar nº 01/91 (Institui o Regime Jurídico Único dos servidores públicos do Município do Salvador), com base em disposições constitucionais, estabelece as formas de ingresso no serviço público do Município de Salvador, enumerando requisitos que devem ser atendidos por todos aqueles que têm a intenção de ocupar um cargo público municipal.
Procura-se, através do estudo de como ocorre a acessibilidade aos cargos públicos, trazer definições importantes para uma correta interpretação e aplicação das normas integrantes do estatuto funcional municipal, sejam aquelas que apresentam as condições para preenchimento do cargo, sejam as referentes ao instituto constitucional do concurso público.
Não se pode deixar de lado, também, a discussão acerca da existência do direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado no concurso público, com a apresentação das questões sobre esse tema já enfrentadas pela doutrina e jurisprudência nacionais.
2. REQUISITOS EXIGIDOS PARA INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL
A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso I, explica que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma de lei”. Consoante a redação deste dispositivo constitucional, os brasileiros, natos e naturalizados, assim como os estrangeiros, podem ter acesso aos cargos, empregos e funções públicas. Em se tratando de brasileiros (natos e naturalizados), devem estes apenas atender aos requisitos constantes da lei, mas em se tratando de estrangeiros, o acesso deles deve ocorrer na forma da lei. Isso quer dizer que cada lei apresentará de que modo os estrangeiros poderão ter acesso aos cargos, empregos e funções públicas.
Os artigos 4º e 6º da LC nº 01/91, por sua vez, dispõem:
Art. 4º - Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos exigidos em lei.
...
Art. 6º - São requisitos para ingresso no serviço público do Município:
I - nacionalidade brasileira ou equiparada;
II - gozo dos direitos políticos;
III - quitação com as obrigações militares;
IV - nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo;
V - idade mínima de 18 (dezoito) anos completos;
VI - habilitação legal para o exercício do cargo;
VII - boa saúde física e mental;
VIII - não estar incompatibilizado para o serviço público em razão de penalidade sofrida.
§ 1º - A natureza do cargo, suas atribuições e as condições do serviço podem justificar a exigência de outros requisitos essenciais, estabelecidos em lei.
O inciso I acima informa que para ocupar cargo público municipal o interessado deve possuir a nacionalidade brasileira ou equiparada. Ademais, o art. 4º determina que os cargos são acessíveis apenas aos brasileiros que atendam aos requisitos legais. Percebe-se, dessa forma, que a LC nº 01/91 optou por não assegurar aos estrangeiros o acesso aos cargos públicos[2], restringindo essa oportunidade aos brasileiros natos, naturalizados, e ao que parece, aos equiparados[3].
Mas quem seria o equiparado ao brasileiro, ou melhor, de que forma surgiria a nacionalidade equiparada à brasileira?
Conforme preceitua o § 1º do art. 12 da Constituição da República, aos portugueses residentes no Brasil, caso haja reciprocidade de Portugal, serão atribuídos os mesmos direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos em que houver expressa vedação constitucional. É a chamada “quase nacionalidade”. Nesse caso, o português mantém a sua nacionalidade de origem, mas se torna equiparado ao brasileiro naturalizado.
Essa norma constitucional é conhecida como cláusula de reciprocidade e está assegurada pelo Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa, celebrado na cidade de Porto Seguro aos 22 dias do mês de abril de 2000 e promulgado pelo Decreto nº 3.297 de 19/09/2001 (Carvalho, 2009, p. 927).
Já de acordo com o inciso II do art. 6º da LC nº 01/91, para ocupar cargo público deve o interessado estar em gozo dos seus direitos políticos. De acordo com Lenza (2010, p. 869), “os direitos políticos nada mais são que instrumentos por meio dos quais a CF garante o exercício da soberania popular, atribuindo poderes aos cidadãos para interferirem na condução da coisa pública, seja direta, seja indiretamente”. Significa, no caso da lei, estar o cidadão em plena capacidade de eleger ou ser eleito. Assim, caso o interessado em ingressar no serviço público municipal tenha suspenso ou perdido os seus direitos políticos, não será possível a sua investidura em cargo público. Consoante dispõe o art. 15 da Constituição Federal, a suspensão e a perda dos direitos políticos do cidadão ocorrerão nas seguintes hipóteses:
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
O inciso III do multicitado art. 6º do estatuto municipal, por sua vez, traz como requisito a “quitação com as obrigações militares”. Será exigido do homem a prova de cumprimento do serviço militar ou o comprovante de dispensa, também considerados, segundo Druziani (1996, p. 146), os processos e condenações eventualmente sofridos por meio da Justiça Militar.
Já os incisos IV e VI exigem do interessado, respectivamente, o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo e a comprovação de habilitação legal para o exercício do cargo. Vale salientar, entretanto, que tais requisitos devem ser exigidos pela Administração no momento da posse do servidor, e não no momento da inscrição do candidato no concurso público. Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado em sua Súmula 266, que assim está redigida: “O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”. Em suma, não pode a Administração recusar a inscrição do candidato em razão de o mesmo não possuir, no momento de sua inscrição no certame, o nível de escolaridade ou a habilitação legal exigidos para o exercício do cargo, pois tais requisitos são do cargo e não da inscrição no concurso.
Outro requisito para o ingresso no serviço público municipal é aquele constante do inciso V do art. 6º do estatuto, que exige do interessado a “idade mínima de 18 (dezoito) anos completos”. A melhor doutrina e jurisprudência entendem que tal requisito também é vinculado ao cargo, e não ao ato de inscrição do candidato. Logo, não pode a Administração recusar ao candidato o direito de se inscrever no certame pelo só fato do mesmo não possuir dezoito anos completos. Interessa saber se este candidato terá 18 anos completos no momento da sua posse[4].
No que diz respeito à idade máxima, devem ser feitas algumas observações. Inicialmente, vale ressaltar que a Constituição Federal, em seu art. 39, § 3º, estende aos servidores públicos algumas regras aplicadas aos empregados da iniciativa privada, dentre as quais se destaca aquela presente no inciso XXX do art. 7º da própria Constituição:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
...
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; (Grifo nosso)
Contudo, diversas Administrações possuíam o péssimo costume de estipularem idade máxima para ingresso em seus quadros funcionais. Muitas discussões surgiram, uns entendendo que era legítima a instituição de limite de idade e outros tantos defendendo a inconstitucionalidade de tal medida.
O Supremo Tribunal Federal, com o intuito de acabar com tais desentendimentos, editou a súmula nº 683, a qual explicita que “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando passa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. Ademais, se faz necessário que tal requisito esteja disposto em lei, não bastando a sua mera indicação no edital do concurso[5]. Ou seja, pode a Administração estabelecer limites mínimo e máximo de idade para o preenchimento de determinado cargo público, mas esse limite deve estar previsto em lei, devendo ainda a Administração fundamentar os motivos que levaram à tomada de tal decisão.
Nesse sentido, conclui Cunha Júnior (2008, p. 243) que:
(...) só a lei pode estabelecer os requisitos de acesso aos cargos, empregos e funções públicos, desde que proceda de forma razoável, proporcional e plenamente justificável pela natureza e complexidade das atribuições do cargo a ser provido.
O mesmo entendimento deve ser aplicado também em relação ao sexo do candidato, não podendo a Administração dificultar o acesso ao serviço público por meio do requisito sexo, salvo se a natureza do cargo assim o exigir. Cumpre destacar que até a própria lei poderá exigir que determinado cargo seja ocupado por indivíduos de apenas um sexo, cite-se como exemplo a Lei nº 7.210 de 1984, mais conhecida como Lei de Execução Penal. Consoante o art. 83, § 3º desse diploma normativo, os estabelecimentos penais destinados a mulheres deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas.
Em todos os casos, bem da verdade, o veto à participação do candidato no concurso deve ser sempre motivado pela Administração. Tal regra se encontra presente na Súmula nº 684 do STF: “É inconstitucional o veto não motivado à participação do candidato a concurso público”.
O inciso VII do art. 6º da LC nº 01/91 traz, ainda, o requisito da boa saúde física e mental. Deve-se observar, também, que o art. 15 do estatuto deixa clara a necessidade de o candidato aprovado no concurso publico passar por inspeção médica oficial do instituída pelo Município. Apenas se declarado apto física e mentalmente para o exercício do cargo nessa inspeção, poderá o candidato ser investido no cargo público.
Contudo, existe atualmente certa discussão cujo objeto é o denominado exame psicotécnico, previsto por alguns editais de concursos. A necessidade do exame não se discute, mas sim a forma como o mesmo é aplicado pela Administração. Caso esta utilize critérios objetivos de julgamento, o exame psicotécnico será de todo legítimo, entretanto, se ocorrer o inverso, e a Administração aplicar tão somente critérios subjetivos de julgamento, deixando de lado o princípio constitucional da impessoalidade, será totalmente ilegítimo o exame em questão.
Impende salientar que a jurisprudência do STF firmou-se no sentido da possibilidade da exigência do exame psicotécnico quando previsto em lei e com a adoção de critérios objetivos para realizá-lo, devendo existir, inclusive, a possibilidade de reexame[6]. Logo, não é válido o teste psicotécnico previsto apenas em edital. Pacificou tal entendimento com a edição da Súmula nº 686: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”.
É importante esclarecer, entretanto, que mesmo estando o exame revestido de caráter subjetivo, ainda assim, não gera para o candidato o direito de continuar automaticamente nas demais fases do certame. Assim, uma vez declarada a nulidade do teste psicotécnico, deverá o candidato se submeter a novo exame, em que sejam aplicados critérios objetivos. Ademais, é obrigação da Administração apresentar o resultado de tal exame em decisão fundamentada, possibilitando, dessa forma, sua revisão pelo candidato. Tal tema foi abordado com propriedade pela Quinta Câmara Cível do TJ-BA, no julgamento da Apelação em Mandado de Segurança nº 19734-0/2009, Rel. Juíza Convocada Ilza Maria da Anunciação, em 24.11.2009[7].
Por fim, o inciso VIII do art. 6º da LC nº 01/91 exige que o interessado em preencher um cargo municipal não esteja incompatibilizado para o serviço público em razão de penalidade sofrida. Cita-se, como exemplo, o caso do servidor municipal demitido. Segundo o art. 183 do estatuto, a demissão do servidor pode incompatibilizá-lo para nova investidura em cargo público pelo período de dois a dez anos. Assim, aquele servidor demitido não poderá retornar ao serviço público municipal pelo prazo determinado em seu ato de demissão, que permanecerá registrado em sua ficha funcional.
3. Concurso Público
A LC nº 01/91 trata do instituto do concurso público em seu Capítulo I, Seção III, artigos 12 a 15. Vale salientar, ainda, que essa seção do estatuto é regulamentada pelo Decreto nº 9.919/92[8]. Conforme esclarece o art. 12 da LC nº 01/91, o concurso público é um “processo de recrutamento e seleção, de natureza competitiva, classificatória e eliminatória, aberto ao público em geral, atendidos os requisitos de inscrição estabelecidos em edital”.
O concurso público, como se percebe facilmente, é pautado pelo critério da meritocracia, isto é, será investido em cargo público aquele indivíduo que melhor se classifique dentro dos critérios objetivos de escolha instituídos pela Administração. O instituto do concurso público trata-se, claramente, “do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos” (Carvalho Filho, 2011, p. 572). A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, assim dispõe:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Assim também estabelece o art. 11 do estatuto municipal, ao afirmar que a nomeação para cargo efetivo depende de “prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos e de ter o candidato satisfeito os requisitos previstos no edital do concurso, obedecido o seu prazo de validade”. Infere-se, então, que a regra imposta pela Constituição e pelo estatuto municipal é a aprovação prévia em concurso, com o preenchimento do cargo público posteriormente[9].
Em relação à validade do concurso público, o art. 14 do estatuto apenas reproduz conteúdo presente no inciso III do art. 37 da Constituição Federal, segundo o qual o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período. Isso quer dizer que, ao organizar um concurso público, a administração municipal pode estabelecer o prazo de validade do concurso em até dois anos, prorrogando tal prazo por, no máximo, mais dois anos, caso opte pelo prazo total.
Nada impede, logicamente, que a Administração estabeleça prazos diferentes para cada concurso, se assim entender melhor, visto que a Constituição Federal e a LC nº 01/91 permitem que o concurso tenha prazo de validade de até dois anos, prorrogável (não existe obrigação) por igual período. Desta forma, podem ser publicados editais com prazo de validade inicial de 06 meses, prorrogáveis por mais 06 meses; de 01 ano, prorrogáveis por mais 01 ano, e assim por diante.
Regra interessante está presente no § 2º do art. 14 da LC nº 01/91. Por esse dispositivo, não pode a Administração municipal realizar novo concurso durante o prazo de validade previsto no edital e enquanto existirem candidatos aprovados, sob pena de nulidade do certame. Vale ressaltar que o prazo de validade é contado da homologação do concurso e que essa homologação será feita por ato do Chefe do Poder Executivo Municipal, com base em relatório circunstanciado do concurso público, preparado por comissão própria, criada especificamente para essa finalidade (art. 42 do Decreto nº 9.919/92). Homologação, conforme ensinam Alexandrino & Paulo (2011, p. 272), “é o ato administrativo mediante o qual a autoridade competente certifica que o procedimento do concurso foi válida e regularmente concluído”.
A Constituição Federal possui regra diferente. Segundo o art. 37, inciso IV da Carta Política: “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”. Percebe-se, desta maneira, que a Constituição, diferentemente da LC nº 01/91, não impede a abertura de novo concurso público dentro do prazo de validade de concurso anterior. Apenas exige a norma constitucional que o aprovado em concurso anterior tenha prioridade na convocação sobre novos concursados.
4. Reservas de Vagas em Concursos
A LC nº 01/91, em seu art. 6º, § 2º, implementa regra constante da Constituição Federal, insculpida em seu art. 37, inciso VII, segundo a qual: “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão”.
Dessa forma, os editais de concursos públicos que estabelecem as regras para o preenchimento de cargos integrantes da estrutura do Município de Salvador, devem reservar até 20% (e não exatamente vinte por cento) para aqueles candidatos portadores de necessidades especiais, cuja deficiência não seja incompatível para o exercício do cargo. Trata-se de dispositivo que corporifica um verdadeiro instrumento de inclusão social.
Consoante dispõe o § 1º do art. 11 do Decreto Municipal nº 9.919/92, quando houver “número insuficiente de deficientes inscritos ou aprovados para as vagas a eles reservadas, estas serão preenchidas pelos demais candidatos, com estrita observância da ordem de classificação”.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula nº 377, com o seguinte conteúdo: “O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes”.
O § 3º do art. 6º do estatuto, por sua vez, traz regra interessante, que na mesma esteira do dispositivo acima comentado, se apresenta como uma possibilidade de inclusão social para aqueles indivíduos que cumpriram pena em presídios e locais semelhantes. Conforme esse dispositivo da lei, àquelas pessoas que cumpriram pena em presídios, reformatórios, colônias penais e outros estabelecimentos semelhantes é salvaguardado o direito de se inscreverem em concurso público, e o edital deverá reservar até 10% das vagas dos cargos para esse fim. Percebe-se que o estatuto do servidor municipal obriga a Administração reservar vagas para interessados abrangidos por esse dispositivo[10][11].