5. Inexigibilidade de Concurso
Como já fora explicitado, a Constituição Federal de 1988 instituiu a regra da obrigatoriedade de realização de concurso para o provimento de cargos públicos. Entretanto, o próprio texto constitucional apresenta algumas exceções a essa regra moralizadora, de modo a possibilitar o ingresso no serviço público sem a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.
No próprio art. 37, II da Constituição, onde está prevista a regra do concurso para o provimento de cargos públicos, encontra-se a primeira exceção. Trata-se dos cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração (ad nutum). Mais adiante a Carta Política, no inciso V do art. 37, explica que os cargos em comissão devem ser preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, e destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
Percebe-se que o legislador constituinte permitiu que os cargos em comissão fossem ocupados tanto por servidores efetivos, quanto por terceiros sem nenhum vínculo anterior com a Administração, visto que são cargos a serem preenchidos por pessoas de confiança da autoridade nomeante[12]. Tais nomeações serão feitas sem a necessidade da pessoa de confiança ter sido aprovada previamente em concurso público, pois são livres, aplicando-se essa liberdade também para a exoneração dos servidores ocupantes desses cargos. Isto é, a exoneração (dispensa) do servidor ocupante de cargo em comissão não reclama motivação do ato administrativo, podendo ser feita a qualquer momento, bastando tão somente a formalização do próprio ato de exoneração.
A LC nº 01/91 trouxe, em seu art. 10, parágrafo único, uma regra moralizadora que se apresenta digna de aplausos. Segundo este dispositivo, nas nomeações para cargo em comissão “dar-se-á preferência aos servidores integrantes de cargos das carreiras técnicas ou profissionais do Município”[13]. O estatuto funcional, desta forma, obriga o gestor público a dar preferência, no preenchimento de cargos em comissão, aos servidores integrantes dos cargos das carreiras técnicas e ou profissionais do Município de Salvador. Ora, na quase totalidade das vezes, o profissional mais habilitado para exercer a atribuição de direção, chefia ou assessoramento é aquele servidor que possui experiência de anos naquela área do serviço público, e não pessoas estranhas à Administração, que caem de pára-quedas em cargos cujas atribuições em nada têm a ver com a sua formação profissional. Tal norma, se seguida, tem o condão de trazer enorme evolução para o serviço público municipal.
Conforme ensina Carvalho Filho (2011, p. 577), a inexigibilidade de concurso também abrange os empregos em comissão ou empregos de confiança das entidades administrativas de direito privado que fazem parte da Administração Pública indireta:
Embora a Constituição não tenha feito expressa alusão, é lícito afirmar que, com suporte em interpretação sistemática, que a inexigibilidade de concurso abrange também os empregos em comissão (ou de confiança) das pessoas administrativas de direito privado – empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado.
A segunda exceção à regra do concurso público está presente no inciso IX do art. 37 da Constituição, que fala dos casos de contratação por meio de processo seletivo simplificado para atendimento da necessidade temporária de excepcional interesse público. É a seleção do servidor temporário sujeito ao Regime Especial de Direito Administrativo (REDA).
A terceira exceção a ser apontada no texto constitucional encontra-se no art. 198, § 4ª, dispositivo que estabelece que:
§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. (Grifo nosso)
Existe, ainda, uma quarta exceção, encontrada no art. 53, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT):
Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos:
I - aproveitamento no serviço público, sem a exigência de concurso, com estabilidade; (Grifo nosso)
6. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS[14] (cuja decisão foi publicada em 03/10/2011), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal pacificou o seguinte entendimento:
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
Assim, prevalece atualmente o entendimento de que se o candidato foi aprovado em concurso público dentro do número de vagas oferecidas pelo edital, deverá ser obrigatoriamente nomeado pela respectiva entidade ou órgão público. Entretanto, compete à Administração Pública decidir o momento mais conveniente e oportuno para realizar a nomeação, desde que dentro do prazo de validade do certame. Anteriormente o candidato aprovado em concurso público possuía mera expectativa de direito de ser nomeado. Atualmente, possui direito subjetivo à nomeação.
Nesse sentido também vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que até expirar o prazo de validade do concurso, a Administração tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas veiculadas o edital, em observância da ordem classificatória.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no RMS 27.022/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 10/04/2014)
CONDUTOR DE VEÍCULOS. NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Embora o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do certame possua mera expectativa de direito à nomeação, caso fique comprovado o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, o candidato passa, então, a ter direito subjetivo a ser nomeado.
2. No caso em tela, conforme registrado pelo acórdão recorrido, o Edital do Concurso previu a existência de 3 vagas para o Cargo de Agente Condutor de Veículos. Com a criação de 20 cargos pela Lei Estadual 8.290/2007, o recorrido, aprovado em 9o. lugar, passou a ter direito líquido e certo à nomeação.
3. Agravo Regimental do ESTADO DA PARAÍBA e OUTRO desprovido.
(AgRg no AREsp 351.528/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 04/08/2014)
(Grifos nossos)
7. Conclusões
Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 1988, a prévia aprovação em concurso público tornou-se condição indispensável para o ingresso no serviço público. Tal regra de cunho moralizador tem como finalidade a inserção de mais eficiência na prestação dos serviços prestados pelo Poder Público, pois, quando seguida, termina por selecionar os melhores profissionais para o preenchimento dos cargos e empregos públicos, pessoas que efetivamente se dedicaram ao máximo em busca do tão sonhado espaço na Administração.
É certo, também, que a própria Constituição traz exceções a essa regra. Deve-se ter em mente que tais hipóteses são exceções, e não a própria regra, mas, infelizmente, não é isso que se tem visto no âmbito da Administração Pública do Município de Salvador. A admissão de servidores efetivos com base em concurso público pouco tem existido na Capital da Bahia. O critério de mérito empregado na seleção mediante concurso público perde espaço para admissões diretas, seja por meio de nomeações desproporcionais para cargos em comissão, seja por meio de contratações de servidores temporários para o exercício de funções permanentes e de extrema importância, seja ainda por meio de terceirizações e superterceirizações de mão-de-obra, prática nefasta e que precisa ser extinta o mais rápido possível.
Ademais, além da aprovação em concurso público, o agente precisa cumprir os requisitos exigidos pela lei, no caso o estatuto funcional, e leis específicas de determinadas categorias profissionais. O atendimento aos requisitos legais também é condição necessária para a investidura em cargo público, contudo deve-se ter atenção e saber diferenciar os requisitos de inscrição em concurso, daqueles requisitos relacionados à própria posse no cargo. A Administração não pode exigir que o interessado cumpra requisitos de posse no momento de sua inscrição no certame. Não pode, também, a Administração exigir que o candidato à vaga preencha requisitos previstos tão somente no edital do concurso, pois, nesses casos, a presença de tais fatores de avaliação em lei é obrigatória.
Cumpre enfatizar o entendimento de que a reserva de vagas previstas pela LC nº 01/91 – para os portadores de necessidades especiais e para as pessoas que cumpriram pena em presídios, reformatórios, colônias penais etc. – é ato vinculado para a Administração, tendo ela a obrigação de reservar até 20% das vagas disponibilizadas para os portadores de necessidades especiais e até 10% para os “ex-detentos”.
Por fim, tem a Administração Pública o dever de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas veiculadas no edital, sendo certo ainda que, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, se ficar comprovado o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, o candidato classificado dentro do número de vagas correspondentes àquelas que surgiram posteriormente, possui direito subjetivo a ser nomeado.
REFERÊNCIAS
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CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 15ª ed., rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed., rev., ampl. e atual. até 31.12.2010. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. rev. amp. Salvador: JusPodivm, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed., São Paulo: Atlas, 2007.
DRUZIANI, Yvelise de Cássia. O Servidor Público Civil e a Nova Administração Brasileira. Campinas: Copola, 1996.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno: de acordo com a EC 19/98, 4ª ed., rev., atual. e ampl. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2000.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22ª ed., rev. e atual. até a Emenda Constitucional 53, de 19.12.2006, São Paulo: Malheiros, 2007.
Notas
[2] Deve-se ressalvar, entretanto, a situação daqueles estrangeiros que ingressaram no serviço público municipal anteriormente ao advento da LC nº 01/91 e da Constituição de 1988.
[3] A Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos da União, das autarquias e das fundações públicas federais, optou por assegurar aos estrangeiros o acesso aos cargos públicos. Consoante seu art. 5º, § 3º: “As universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e procedimentos desta Lei.” (Grifo nosso)
[4] O Superior Tribunal de Justiça decidiu nesse sentido no RMS 11.904-MG, 6ª Turma, Rel. Min. FÉLIX FISCHER, julg. em 13/11/2001.
[5] No julgamento do RE 182.432/RS, Rel. Min. NERI DA SILVEIRA, julg. em 05/03/2002, o STF deixou assente o entendimento de que: “O edital de concurso não é instrumento idôneo para o estabelecimento de limite mínimo de idade para a inscrição em concurso público; para que seja legítima tal exigência é imprescindível a previsão em lei”. No mesmo sentido: “Concurso público. Lei 7.289/1984 do Distrito Federal. Limitação de idade apenas em edital. Impossibilidade. A fixação do limite de idade via edital não tem o condão de suprir a exigência constitucional de que tal requisito seja estabelecido por lei.” (RE 559.823-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julg. em 27/11/2007). No mesmo sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AgRg no REsp 1440235/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 24/06/2014, valendo transcrever parte da ementa: “O Superior Tribunal de Justiça entende pela possibilidade de exigir limite de idade para o ingresso na carreira militar, desde que haja previsão em lei específica e no edital do concurso público. No caso dos autos, a ulterior edição de lei trazendo tal limitação é irrelevante, porquanto a exigência é posterior à publicação do edital do certame”.
[6] AI 758.533/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 23/06/2010. Nesse mesmo sentido o STJ vem decidindo sobre o tema: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a realização de exames psicotécnicos em concursos públicos é legítima se houver previsão legal e editalícia, além de serem objetivos os critérios adotados para a avaliação e couber a interposição de recurso contra o resultado” (AgRg no Ag 1193784/GO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 14/05/2014).
[7] No caso em análise, a segurança não foi concedida à impetrante e a apelação fora improvida em razão dos pedidos elaborados na petição terem sido voltados unicamente para a continuidade da candidata no concurso, com a sua posterior nomeação. É entendimento dos tribunais que não basta requerer, em sede mandamental, apenas a nomeação pura e simples, deve-se sim requerer ao juízo competente que seja proporcionada nova oportunidade para a realização de outro exame psicotécnico, capaz de averiguar, com base em critérios objetivos, a capacidade do candidato em ingressas no cargo público para o qual concorre.
[8] Consoante dispõe o art. 1º do Decreto “os concursos para seleção de candidatos aos cargos de provimento efetivo na Administração Direta, Autárquica e Fundacional, serão realizados a critério da Administração Municipal. O Concurso Público somente poderá ser realizado, após expressa autorização do Chefe do Poder Executivo Municipal, com base em exposição de motivos do órgão ou entidade requisitante e prévia avaliação da Secretaria Municipal de Administração”. Assim, compete à Secretaria Municipal de Administração regular e supervisionar os concursos municipais, expedindo instruções normativas para a realização do certame.
[9] Não obstante a exigência de concurso público como condição prévia ao preenchimento de cargo público efetivo ser de conhecimento amplo e geral de qualquer cidadão brasileiro, não é isso que vemos na Administração Pública do Município de Salvador. Há, na verdade, uma grande burla ao instituto do concurso público, pois a administração municipal contrata diretamente diversos terceirizados para o exercício das mais variadas funções públicas, chegando ao ponto de, como bem veiculado pelos órgãos de imprensa locais, admitir terceirizados para o exercício de atividades fim (funções principais) de determinados órgãos e entidades administrativas. Outro ponto a ser levado em consideração é a quantidade desproporcional de nomeações para cargos em comissão na administração municipal, além, logicamente, das diversas seleções públicas simplificadas para a admissão de servidores temporários. Tanto a administração anterior, que durou oito anos, quanto a atual, a nosso ver, pecam quanto a essa matéria.
[10] A título de exemplo, vale mencionar que o “Edital nº 01/2006” – que tornou aberta as inscrições para o concurso público para provimento de vagas no cargo de Procurador do Município do Salvador – reservou 1% (um por cento) das 23 (vinte e três) vagas disponíveis para as pessoas que cumpriram pena em presídios, reformatórios, colônias penais e outros estabelecimentos similares, em obediência a este dispositivo da lei.
[11] A título de informação, a Lei 12.990/2014, publicada no dia 10.06.2014, reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. Vale ressaltar que o art. 1º da Lei 12.990/2014 reserva vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos públicos, e não “até vinte por cento”. A reserva de vagas prevista na Lei 12.990/2014 será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior três (art. 1º, § 1º). O art. 2º da lei esclarece que “poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. Esta lei entrou em vigor na data de sua publicação e terá vigência pelo prazo de 10 (dez) anos, mas não se aplicará aos concursos cujos editais já tiverem sido publicados antes de sua entrada em vigor.
[12] Não obstante a possibilidade de livre nomeação de pessoa de confiança da autoridade nomeante para ocupar cargo em comissão, deve-se destacar o teor da súmula vinculante nº 13 do STF: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.
[13] Em verdade o parágrafo único do art. 10 do estatuto funcional reproduz a redação do inciso V do art. 37 da Constituição, antes da modificação realizada pela EC nº 19/98. Apesar de não possuirmos dados estatísticos sobre as nomeações para cargos em comissão nos órgãos e entidades administrativas do Município de Salvador, nos parece que tal regra legal não está sendo obedecida.
[14] RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314.