1) Introdução.
Segundo a redação original do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/1991, “O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ela retornar, somente tem direito à reabilitação profissional, ao auxílio-acidente e aos pecúlios, não fazendo jus a outras prestações, salvo as decorrentes de sua condição de aposentado, observado o disposto no art. 122 desta lei.”
Com o advento da Lei 9.032/1995, os pecúlios foram extintos, e a redação do § 2º passou a ser “O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ela retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família, à reabilitação profissional e ao auxílio-acidente, quando empregado.”
Por fim, a Lei 9.528/1997 conferiu nova redação ao dispositivo, excluindo o auxílio-acidente: “O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.”
Diante da sucessiva redução das prestações previdenciárias previstas em lei para os aposentados que continuam trabalhando e contribuindo, surgiu tese segundo a qual deveriam ter direito a aproveitar as novas contribuições para a obtenção de nova aposentadoria, mais vantajosa, mediante renúncia ao recebimento da aposentadoria ativa, isto é, desaposentação seguida de reaposentação mais benéfica.
O tema está na ordem do dia, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Recurso Especial 1.334.488 segundo o rito dos recursos repetitivos, acolheu a tese da desaposentação, a incidir sobre milhares de ações ajuizadas pelos aposentados do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). A uniformização da jurisprudência depende apenas da manifestação do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre os aspectos constitucionais da questão no já iniciado julgamento do Recurso Extraordinário 381.367 – e é sobre tais aspectos constitucionais que o presente artigo tratará.
2) Caráter contributivo e solidário da Previdência Social.
A aposentadoria é direito social dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º, XXIV, da CRFB/1988).
O Regime Geral de Previdência Social é “de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial” (art. 201, caput, da CRFB/1988, com redação dada pela EC 20/1998). Parte de seu custeio provém da contribuição social devida pelos trabalhadores e demais segurados (arts. 167, XI, e 195, caput e II, ambos da CRFB/1988, com redação dada pela EC 20/1998), incidente sobre o salário, em sentido amplo (“Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”, art. 201, § 11, da CRFB/1988, incluído pela EC 20/1988), “não incidindo contribuição sobre o valor das aposentadorias e pensões” do RGPS (art. 195, II, da CRFB/1988, com redação dada pela EC 20/1998). Também para os servidores públicos civis, “é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial” (art. 40, caput, da CRFB/1988, com redação dada pela EC 41/2003).
3) Os arts. 195, § 5º, e 201, § 11, da CRFB/1988: a instituição ou majoração de contribuição deve reforçar o regime solidário, sem necessariamente implicar benefício individual para o contribuinte.
O art. 195, § 5º, da CRFB/1988 (“Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”) é regra que visa ao equilíbrio financeiro e atuarial.
A majoração de contribuição social, como ocorre com qualquer tributo, depende, para a sua validade, da existência de causa jurídica válida, e, portanto, demanda, em contrapartida, incremento no sistema previdenciário.
Em 1993, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 9º da Lei 8.162/1991, que instituía contribuição social com alíquotas progressivas sobre a remuneração dos servidores públicos federais (ADI 790), por considerar que, derrubado pelo Congresso Nacional o veto presidencial ao art. 231, § 2º, da Lei 8.112/1991 (que previa o custeio integral do regime previdenciário dos servidores pelo Tesouro Nacional), restou suprimida a única causa juridicamente válida para a instituição daquela contribuição.[1] O voto do Relator, Ministro MARCO AURÉLIO, teve por fundamento a interpretação a contrario sensu do art. 195, § 5º, da CRFB/1988:
A premissa de toda contribuição social é a necessidade de custeio da seguridade. Isto decorre das regras constantes dos artigos 194 e 195 do Diploma da República. A seguridade social é financiada por toda a sociedade de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das contribuições sociais devidas por empregadores e trabalhadores, bem como relativas à receita de concurso de prognósticos. A regra segundo a qual nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total corresponde a relativa à exigibilidade de causa suficiente para a majoração, sob pena de esta última discrepar do móvel que lhe é próprio, ligado ao equilíbrio atuarial entre contribuições e benefícios, implicando, aí sim, um adicional sobre a renda do trabalhador.
Em 1999, o STF referiu-se à contribuição previdenciária como “espécie tributária de caráter vinculado, constitucionalmente destinada ao custeio e ao financiamento do regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo”, e, em razão do art. 195, § 5º, da CRFB/1988 e do princípio da preservação do equilíbrio atuarial, considerou – mesmo após a EC 20/1998 – não existir causa suficiente para sua incidência sobre proventos e pensões de servidores públicos, “pois, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição.” (ADI-MC 2.010).
Entretanto, deve-se ter em vista que a majoração da contribuição social previdenciária não necessariamente resultará em aumento dos benefícios e serviços a que cada segurado-contribuinte fará jus, cabendo à lei, na forma do art. 201, § 11, da CRFB/1988, disciplinar se e como haverá reflexos: contribui-se solidariamente para a manutenção e expansão do sistema como um todo, e não para provisionar fundos única e exclusivamente em benefício próprio.
Neste sentido, o parecer oferecido pelo parquet no RE 210.211 e acolhido pelo Relator, Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, em acórdão de 2000, no qual a Primeira Turma do STF afirmou a legalidade da incidência de contribuição social sobre o terço adicional de férias gozadas por membros do Ministério Público:
... a alegada ofensa ao artigo 195, § 5º, da Magna Carta não procede, por pretenderem, os recorrentes, dar interpretação diversa ao citado dispositivo. Na verdade, ele não guarda relação direta com a questão suscitada.
Os recorrentes afirmam, em suas razões recursais, que ‘a norma do art. 195, § 5º, tem como principal escopo a manutenção da equação financeira que vige em qualquer previdência: para cada benefício um custo, o que importaria na lógica do raciocínio oposto: instituído o custo, dele há que advir o benefício, sob pena de se negar eficácia à equação financeira previdenciária’.
O parágrafo quinto do artigo 195 veda a criação, majoração ou extensão de benefícios sem a prévia existência de uma fonte de custeio para essas alterações. Ou seja, exige somente a existência prévia da fonte pagadora antes da majoração, criação ou extensão de qualquer benefício. Em momento algum vetou ou sequer se referiu à proibição de se proceder aos descontos incluindo-se valores percebidos a título de remuneração de um terço das férias. Nem mesmo da interpretação extensiva do citado dispositivo constitucional depreende-se o sentido pretendido pelos recorridos, qual seja o da necessidade da vinculação direta entre aumento da arrecadação e conseqüente aumento do benefício.
É bem verdade que, desde então, houve diversos acórdãos admitindo a incidência da contribuição social apenas sobre as parcelas remuneratórias incorporáveis ao salário e que, por isso, tenham algum reflexo sobre o futuro benefício previdenciário. De fato, o próprio art. 201, § 11, da CRFB/1988, incluído pela EC 20/1998, condiciona a tributação da parcela remuneratória ao seu pagamento habitual, cabendo à lei estabelecer a repercussão dessa tributação em benefícios: há relação entre a base de incidência e os benefícios previdenciário, na forma da lei. Quando julgar o RE 593.068, a Corte Constitucional se pronunciará sobre quais parcelas devem ser reputadas transitórias ou esporádicas e quais se consideram habituais para fins tributários, mas esta questão não afeta a integridade da premissa adotada no RE 210.211, no sentido de que nem todo aumento no valor da contribuição social precisa corresponder à majoração dos benefícios individuais do contribuinte – o que, aliás, foi reafirmado em 2011 na ementa do AI 724.582 AgR:
Embora a adoção do modelo solidário de custeio da previdência esteja longe de chancelar todo e qualquer tipo de aumento da base de tributação, a referibilidade ou a retributividade linear postulada pela agravante também é inaplicável. A alegação genérica de que o aumento da contribuição deve ser respaldado diretamente por igual acréscimo do benefício (retributividade linear) é insuficiente, pois não enfrenta o alcance do princípio da solidariedade. Fazia-se necessário indicar de modo preciso e analítico como a revogação do limite implicaria excesso de exação ou desproporcionalidade, considerada a repartição do ônus de custeio da seguridade entre a União, os empregadores e os trabalhadores.
Tanto é assim que a EC 41/2003, além de incluir expressamente no texto constitucional o caráter solidário do regime de previdência dos servidores públicos civis e militares, instituiu contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões que superem o valor-limite dos benefícios do RGPS, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos (para os servidores aposentados/pensionistas portadores de doença incapacitante, a contribuição incide apenas sobre o montante que exceder o dobro do valor-limite dos benefícios do RGPS) (art. 40, §§ 18 e 21, da CRFB/1988), regra julgada constitucional pelo STF em 2004 (ADI 3.105). A Corte Constitucional afirmou a inexistência de “norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento”, tratando-se de “Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social”, com plena “Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento.”
4) O fator previdenciário e o desincentivo à aposentadoria precoce como técnica de manutenção do equilíbrio da Previdência Social.
No regime dos servidores públicos, a redação original do art. 37, XVI e XVII, da CRFB/1988 apenas permitia a acumulação de proventos e vencimentos quando se tratasse de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade (STF, RE 163.204, ADI 1.328, ADI 1.541), vedação reforçada pela EC 20/1998 ao incluir o § 10 do art. 37 (“É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração”) (ainda que o art. 11 da Emenda, em afronta à jurisprudência firmada, tenha assegurado a acumulação de proventos com os vencimentos, mesmo em cargos não acumuláveis, a quem reingressou no serviço público até a data da promulgação).
A EC 41/2003, a fim de desestimular as aposentadorias precoces, permitiu aos servidores que cumprem os requisitos para a aposentadoria voluntária integral (idade mínima de 60 anos para homens e 55 para mulheres, por força da EC 20/1998) optar por permanecer em atividade, caso em que receberão abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até os 70 anos de idade (art. 40, § 19, da CRFB/1988).
Em síntese, quanto aos servidores públicos, há idade mínima como requisito para a aposentadoria, paga-se abono de permanência a quem postergar a aposentadoria (art. 40, § 19, da CRFB/1988), e veda-se a acumulação de proventos com vencimentos (salvo na hipótese do art. 37, § 10, da CRFB/1988).
A situação é distinta para os empregados sujeitos ao RGPS. O STF declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT, segundo os quais a aposentadoria voluntária implicaria imediata rescisão dos contratos de trabalho (ADI 1.721 e 1.770): não há vedação à acumulação de aposentadoria com a remuneração de emprego.
Como compensação principalmente pela inexistência de idade mínima para a aposentação, a Lei 9.876/1999 instituiu o fator previdenciário – cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF (ADI-MC 2.111) – no cálculo das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e por tempo de contribuição, para assegurar o equilíbrio atuarial, de modo que os critérios “tempo de contribuição”, “idade” e “expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria” passaram a ter influência sobre o valor final do benefício.
5) Os segurados que cumprem os requisitos para usufruir determinado benefício têm direito adquirido e estão a salvo da incidência de lei posterior.
Com base no art. 5º, XXXVI, da CRFB/1988, o segurado tem direito a que seu benefício, quanto aos seus elementos essenciais, observe a lei em vigor no momento em que preencheu todos os requisitos para a sua aquisição, independentemente da data do requerimento administrativo (STF, RE 72.509 e Súmula 359). Assim, por exemplo, a pensão por morte é regida pela lei em vigor na data do óbito do segurado-instituidor, não se aplicando a lei posterior, seja mais gravosa, seja mais benéfica (STF, RE 218.467, RE 273.570 e RE 415.454).
O direito adquirido ao benefício não assegura a imutabilidade do seu regime jurídico (STF, RE 278.718, RE 575.089 e AI 654.807), então, por exemplo, os segurados podem ser beneficiados pela alteração do valor-limite do benefício (STF, RE 564.354) ou prejudicados pela instituição ou diminuição de prazos prescricionais ou decadenciais (STF, ADI-MC 1.715 e RE 21.341).
Por fim, em julgamento ocorrido em 2013, o STF decidiu que o segurado tem direito ao benefício mais vantajoso (aquele de maior RMI), considerando todos os fatores que influenciam em seu cálculo, desde a data em que o direito ao benefício ingressou em seu patrimônio (isto é, cumpriu todos os requisitos legais para a aquisição do direito) ATÉ O MOMENTO EM QUE O DIREITO É EXERCIDO (data do requerimento administrativo) (RE 630.501). Segundo o voto da Relatora, Ministra ELLEN GRACIE, cumpridos os requisitos mínimos (tempo de serviço e carência ou tempo de contribuição e idade, conforme o regime jurídico vigente à época), o segurado adquire o direito ao benefício, aquisição que não se confunde com o seu exercício (neste sentido, o art. 102, § 1º, da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.528/1997, a reconhecer que a perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que atendidos esses requisitos), daí porque eventual modificação posterior nas circunstâncias de fato não suprime o direito já incorporado ao patrimônio do seu titular. Adquirido o direito à aposentação, o segurado pode optar por não exercê-lo de imediato, seja para fazer jus ao benefício integral (quando houve aquisição do direito apenas à aposentadoria proporcional), seja para melhorar o fator previdenciário aplicável e computar as novas contribuições, e essa opção não pode prejudicá-lo, pois seria injurídico tolerar que a RMI do benefício requerido posteriormente (em decorrência, por exemplo, da redução do salário-de-contribuição) fosse inferior à RMI do benefício que poderia já ter obtido. Conferiu-se interpretação extensiva ao art. 122 da Lei 8.213/1991 (“Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade”) para assegurar não só o benefício mais vantajoso na data do cumprimento dos requisitos para a aposentadoria integral, como também para a aposentadoria proporcional adquirida, bem como em cada um dos meses posteriores à aquisição, até a data do exercício do direito pelo requerimento.[2]
Em síntese, exercido o direito ao benefício, mediante requerimento de aposentadoria, o tempo de contribuição acumulado exaure todos os seus efeitos jurídicos, não podendo ser computado posteriormente para a aquisição de outros direitos.
6) Desaposentação: atual estado da jurisprudência.
Há aposentados que retornam à atividade laboral como segurados obrigatórios, e posteriormente pleiteiam em juízo novo cálculo de proventos, consideradas as contribuições de período referente a esse regresso, pretendendo afastar o art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991 por considerá-lo incompatível com o art. 201, § 11, da CRFB/1988 – segundo o qual “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.”
A TNU admitia a renúncia à aposentadoria, com o aproveitamento do tempo de contribuição para obter nova aposentadoria, desde que tal renúncia produzisse efeitos ex tunc (impondo a devolução integral das prestações percebidas do INSS, para evitar enriquecimento ilícito do beneficiário) (PEDILEF 200872580041869). Na mesma linha, as Turmas Recursais do Rio de Janeiro consolidaram, no Enunciado 70, entendimento segundo o qual “É inviável a desaposentação no Regime Geral da Previdência Social para fins de aproveitamento do tempo de contribuição anterior para uma nova aposentadoria neste mesmo regime.” A Primeira Seção Especializada do TRF da 2ª Região também condicionava a reaposentação à restituição integral, pelo segurado, de todo o montante que recebeu a título de “aposentadoria renunciada” (EIAC 201050010042326).
Recentemente, a Primeira Seção do STJ assentou que “Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares [o Tribunal reputou ilegal o art. 181-B do Decreto 3.048/1999, por não encontrar fundamento de validade em lei ordinária], prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento”. Conferiu interpretação ao art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991 no sentido de que este não impede o segurado de retornar à atividade laboral e renunciar à aposentadoria de que está em gozo, nem de, em seguida, requerer novo benefício (reaposentação) que utilize os períodos contributivos do primeiro somado aos períodos posteriores ao retorno à atividade laboral (REsp 1.334.488).
No STF, o julgamento da questão teve início (RE 381.367), e, até agora, apenas o Ministro MARCO AURÉLIO apresentou voto sustentando que é inviável o gozo de dupla aposentadoria, mas a incidência da literalidade do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/1991 – que limita os benefícios oferecidos a quem retorna à atividade laboral ao salário-família e à reabilitação profissional (pois o pecúlio foi extinto pela Lei 9.032/1995 e o auxílio-acidente pela Lei 9.528/1997) – abalaria a feição sinalagmática e comutativa decorrente da contribuição obrigatória, razão pela qual a regra deveria ser interpretada em consonância com a Constituição para admitir, como contrapartida às novas contribuições, novo benefício previdenciário.