Resumo: São notórios e largamente propalados os benefícios à sociedade decorrentes das soluções alternativas de conflitos, sendo abordada neste ensaio, em especial, a arbitragem. Dessa forma, a fim de maximizar tais benefícios, é necessário que se possibilite à administração pública, a maior litigante do país, o uso da arbitragem. São apontados, porém, empecilhos a esse uso, quais sejam, a afronta aos princípios da legalidade e da inafastabilidade do Judiciário, bem assim a indisponibilidade do interesse público. Esses argumentos, porém, não se sustentam. É possível, e necessário, que se valham as pessoas jurídicas de direito público do instituto da arbitragem.
Palavras-chave: arbitragem; administração pública.
1) Considerações PRELIMINARES
Os conflitos interpessoais que se assomam na vida em sociedade podem ser levados a cabo pela pessoa, em linhas gerais, de três maneiras: pela autotulela, pela autocomposição ou pela heterocomposição.
A autotutela, método em que o indivíduo se vale de sua própria força para, subjugando o outro, fazer valer sua pretensão, foi execrada com o advento dos Estados de Direito, que monopolizam o uso da força, não obstante a existência, no Brasil, dos institutos da legítima defesa (art. 23, inciso II, do Código Penal) e do desforço imediato da posse (art. 1.210, §1°, do Código Civil).
Por exclusão, os conflitos são atualmente solucionados por intermédio da autocomposição (realizada pelos próprios litigantes, assistidos [mediação[1]] ou não [negociação/conciliação[2]]) ou da heterocomposição (empreendida por terceiro alheio aos conflitantes em sede judicial [jurisdição estatal] ou privada [jurisdição não estatal]).
Não se tem dúvida de que é a jurisdição estatal a mais utilizada forma de solução de conflitos, o que, não obstante, revelou-se uma das maiores chagas do direito brasileiro, notadamente em razão de nossa cultura de acentuada litigância. Um Judiciário abarrotado de incontáveis processos se afigura ineficiente, moroso e, nessa medida, incapaz de realizar a efetiva justiça.
Nesse contexto exsurge a necessidade de se adotarem formas de solução de conflitos que não dependam da função judiciária do Estado. Portanto, muito se estimula hoje a autocomposição, além de estar em voga o uso da jurisdição privada, é dizer, da arbitragem, o objeto de estudo do presente ensaio.
[A arbitragem] É técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, se sua confiança, a solução amigável e “imparcial” (porque não feita pelas partes diretamente) do litígio. É, portanto, heterocomposição. (...)
A decisão arbitral fica imutável pela coisa julgada material. Poderá ser invalidada a decisão, mas, ultrapassado o prazo nonagesimal, a coisa julgada torna-se soberana. É por conta dessa circunstância que se pode afirmar que a arbitragem, no Brasil, não é equivalente jurisdicional: é propriamente jurisdição, exercida por particulares, com autorização do Estado e como consequência do exercício do direito fundamental de auto-regramento (autonomia privada).[3] – (destacamos)
E considerando, nesse cenário, que é a administração pública – relativa a todos os entes federados – a maior litigante do país, compondo o polo ativo ou passivo da imensa maioria dos processos judiciais, tal qual é notório, inclusive existindo varas judiciais dedicadas exclusivamente às Fazendas Públicas, ganha acentuado relevo a discussão acerca da arbitragem com o fito de solucionar demandas das pessoas jurídicas de direito público.
2) DA SUPOSTA IMPOSSIBILIDADE DO USO DA ARBITRAGEM PELA ADMINISTRAÇÃO pública
Sustenta-se que a utilização da arbitragem como método de resolução de conflitos em relação às pessoas jurídicas de direito público violaria o princípio da legalidade (i), o princípio da inafastabilidade do judiciário (ii) e o princípio da indisponibilidade do interesse público (iii), de modo que as demandas que envolvam a Administração só poderiam ser solucionadas pelo Judiciário[4].
É possível, no entanto, colher argumentos que levam a uma conclusão diversa.
Com efeito, nada obstante seja a Administração submetida ao princípio da legalidade estrita, é dizer, embora não possa ela proceder de maneira não prevista expressamente em lei[5], não se pode ignorar que há sim leis que autorizam a utilização da arbitragem pelas pessoas jurídicas de direito público, ainda que, em alguns casos, de forma genérica.
É o caso do art. 54[6] da Lei n°. 8.666/93, do art. 23, XV[7], da Lei n°. 8.987/95, do art. 1º[8] da própria Lei n°. 9.307/96, do art. 5°, parágrafo único[9], da Lei n° 5.662/71, do art. 11[10] do Decreto-lei n° 1.312/74, do art. 1°, §8°[11], da Lei n° 8.693/93, do art. 93, inciso XV[12], da Lei n° 9.472/97, do art. 43, inciso X[13], da Lei n° 9.478/97, do art. 11[14] da Lei n°11.079/04.
A par disso, há municípios e estados positivando em seu âmbito de competência a possibilidade de utilização da arbitragem por si próprios, a exemplo da Lei Estadual n° 19.477/11/MG[15].
Esse plexo legislativo, contudo, não parecer ser o bastante para alguns, tal qual evidencia a seguinte decisão do Tribunal de Contas de União:
(...) a aplicação aqui da cláusula de compromisso arbitral encontra um óbice intransponível, qual seja a ausência de autorização legal. O fato de a outras modalidades de contratos administrativos ser possibilitada a inclusão de cláusula de arbitragem, tal como previsto no inciso X do art. 43 da Lei n° 9.478/1997126, não permite a extensão por analogia desses dispositivos às avenças aqui tratadas. A Administração é regida pelo princípio da legalidade e a arbitragem é cláusula de exceção a regra de submissão dos conflitos ao Poder Judiciário, somente podendo ser aplicada com expressa autorização legal. (Tribunal de Contas da União, Processo n° 005/250/2002-2, Acórdão n° 584/2003) – (destacamos).
A despeito dessa linha de intelecção, entendemos ser despiciendos, porquanto redundantes, todos os dispositivos de lei que autorizam o uso da arbitragem pela administração, à exceção do art. 54 da Lei n° 8.666/93 e do art. 1° da Lei n° 9.307/96. São esses os fundamentos legais necessários e suficientes ao uso da arbitragem na hipótese em debate. O primeiro dispositivo, veiculado em lei de abrangência nacional, autoriza a utilização supletiva nos contratos administrativos de disposições de direito privado, sendo o segundo autorizador do uso da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Ora, se é possível à Administração o emprego de institutos de direito privado em suas avenças, e sendo legalmente prevista a arbitragem para dirimir questões desse jaez, não é possível outra conclusão afora a de que podem as pessoas jurídicas de direito público, sob o enfoque da legalidade, lançarem mão da arbitragem para solução de seus conflitos, sem se valer de qualquer analogia ou interpretação extensiva para tanto.
E essa ideia ganha ainda mais robustez com a leitura pós-moderna do princípio da legalidade, denominada “princípio da juridicidade”. De acordo com o princípio da juridicidade, mais amplo em relação ao da legalidade, a administração pública não esta subordinada cega e mecanicamente à lei em sentido estrito, mas deve obedecer ao ordenamento jurídico como um todo, sistemática e constitucionalmente interpretado. O princípio foi criado a partir da constatação da impossibilidade da inteira programação legal dos atos da Administração, e dispensa, na hipótese aqui abordada, que haja lei que específica e expressamente autorize, verbo ad verbum, que as pessoas jurídicas de direito público se utilizem da arbitragem.
O princípio da juridicidade corresponde ao que se enunciava como um “princípio da legalidade”, se tomado em sentido amplo, ou seja, não se o restringindo à mera submissão à lei, como produto das fontes legislativas, mas de reverência a toda a ordem jurídica.[16]
A idéia de juridicidade administrativa, elaborada a partir da interpretação dos princípios e regras constitucionais, passa, destarte, a englobar o campo da legalidade administrativa, como um de seus princípios internos, mas não mais altaneiro e soberano como outrora. Isso significa que a atividade administrativa continua a realizar-se, via de regra, (i) segundo a lei, quando esta for constitucional (atividade secundum legem), (ii) mas pode encontrar fundamento direto na Constituição, independentemente ou para além da lei (atividade praeter legem), ou, eventualmente, (iii) legitimar-se perante o direito, ainda que contra a lei, porém com fulcro numa ponderação da legalidade com outros princípios constitucionais (atividade contra legem, mas com fundamento numa otimizada aplicação da Constituição).[17]
Dessarte, não se vislumbra, sequer de forma remota, a possibilidade de mácula ao princípio da legalidade com o uso da arbitragem pela administração pública (i).
De outra parte, no que toca à aventada afronta ao princípio da inafastabilidade do Judiciário (ii), deve-se, inicialmente, explorar o conteúdo do princípio para, ao depois, verificar se é ele afrontado na hipótese ora trabalhada.
Com efeito, o inciso XXXV do art. 5° da Constituição Federal é peremptório ao afirmar que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Resta claro, pois, que o dispositivo constitucional veda que a lei, ou qualquer ato a ela inferior, impeça o acesso ao Judiciário. Noutros termos, proíbe-se que se criem empecilhos àquele que pretende ter a sua demanda solucionada por meio da jurisdição estatal.
Diante disso, não é necessário muito esforço para notar que o fato de as pessoas, por sua vontade e deliberação, preferirem a arbitragem ao processo judicial não vai de encontro ao princípio constitucional. Nessa hipótese, não se está criando embaraços para que os indivíduos façam valer seu direito de ação, apenas se oferece alternativa facultativa ao exercício desse direito.
Entender que a opção pela arbitragem configura violação à inafastabilidade do Judiciário é o mesmo que impedir que os indivíduos elejam quaisquer formas de solução alternativa de conflitos, já que, ordinariamente, em todas elas, pretende-se escapar do Judiciário, buscando-se decisão igualmente efetiva e, no mais das vezes, mais célere.
Este princípio [da inafastabilidade do judiciário] não se dirige apenas ao Legislativo – impedindo de suprimir ou restringir o direito à apreciação jurisdicional –, mas também a todos quantos desejem assim proceder (...). Ressalve-se a situação da arbitragem, na qual os próprios contendores optam por retirar do Poder Judiciário o poder de solucionar os conflitos que advenham de determinado negócio jurídico[18]. – (destacamos)
De remate, tem-se o argumento de maior força contra a utilização da arbitragem pela administra pública, mas que não se sustenta plenamente. Trata-se da indisponibilidade do interesse público (iii).
Consoante exegese do art. 1° da Lei n° 9.307/96, as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Entretanto, como é notório, o regime jurídico administrativo é fundado em dois princípios, quais sejam, o da supremacia do interesse público sobre o privado e o da indisponibilidade do interesse público. Nessa linha, sendo a arbitragem aplicável apenas para dirimir conflitos relativos a interesses disponíveis, e estando a administração pública imersa em regime jurídico que possui como pressuposto a indisponibilidade do interesse público, poder-se-ia concluir que esse aparente paradoxo impede que as pessoas jurídicas de direito público se valham da arbitragem.
Em suma, o necessário – parece-nos – é encarecer que na administração os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o dever de curá-los nos termos da finalidade a que estão adstritos. É a ordem legal que dispõe sobre ela.[19]
Contudo, a noção de indisponibilidade do interesse público não é absoluta. É inequívoco que, em regra, está a administração pública jungida à indisponibilidade dos interesses que tutela. Mas não sempre. É possível considerar a existência de interesse público disponível e, portanto, sujeito à arbitragem.
Celso Antônio Bandeira de Mello, ladeado pela doutrina majoritária, bem diferencia duas espécies de interesse público: o primário e o secundário. Para o autor, em linhas muito gerais, quando a atuação da administração possui como fim primeiro o bem-estar da coletividade, está-se diante do interesse público propriamente dito, ou primário; quando a atuação do Estado está adstrita à satisfação do interesse da pessoa jurídica de direito público, tem-se o interesse público secundário[20].
Nesse diapasão, extraí-se a conclusão de que, quando a administração atua no interesse da coletividade, os interesses estão “fora do mercado” e, portanto, falar-se-ia em uma indisponibilidade absoluta das condutas para operacionalizar esses interesses públicos primários[21], de sorte que, nessa hipótese, a adoção da arbitragem pela administração encontraria efetivo e intransponível óbice no art. 1° da Lei n° 9.307/96, in fine.
Entretanto, os interesses públicos secundários, é dizer, da pessoa jurídica de direito público, têm expressão eminentemente patrimonial. São, pois, derivados, disponíveis e suscetíveis à arbitragem. Esse interesse público derivado tem natureza instrumental, e resolve-se em direitos patrimoniais. Todos os interesses que estão no comércio e que são objeto de contratação seriam disponíveis e, destarte, passíveis de solução pela arbitragem[22].
Não é seguindo outra linha de pensamento que a doutrina adminstrativista, ao abordar a temática dos contratos avençados pela administração pública, diferencia-os em “contratos administrativos”, regidos por normas de interesse público, notadamente o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, e “contratos da administração”, celebrados em regime de igualdade entre administração e administrado, e regidos eminentemente por normas de direito privado, no quais, portanto, encontraria a arbitragem campo de incidência.
A administração pode realizar contratos sob normas predominantes do Direito Privado – e frequentemente os realiza – em posição de igualdade com o particular contratante, como pode fazê-lo com supremacia do Poder Público.[23]
Da leitura dos manuais de direito administrativo, pode-se constatar uma divisão a ser feita na atividade negocial do Estado, instrumentalizada por contratos administrativos, a par da conhecida divisão, feita em sede jurisprudencial, dos atos de Estado ius imperii ou ius gestionis. Com efeito, separam-se nos contratos administrativos aqueles que são realizados em virtude do preenchimento da finalidade perene da Administração Pública, qual seja, o atendimento do interesse público, daqueles outros que a Administração celebra sem perseguir de maneira direta sua finalidade, sendo que estes últimos existem sempre de forma instrumental e subsidiária. Em suma, pode-se verificar que segundo a maior parte da doutrina existem duas modalidades de contratos celebrados pelo Estado: por um lado, aqueles de direito privado em que incidem normas de direito público; de outro, os de direito público em que incidem normas privatísticas.[24]
E, nesse fulcro, “afigura-se necessário suplantar a tradição brasileira de buscar soluções de conflitos somente pelo acesso aos órgãos judiciais, em que pese sua criação e funcionamento em bases constitucionais, pois a grande maioria das controvérsias entre particulares e entre estes e a Administração Pública têm roupagem de direitos disponíveis, ou que admitem transação, e que podem e devem ser geridas por cidadãos autolegisladores e esclarecidos de sua possibilidades de Vivência Digna”[25].
Seguindo a linha de pensar aqui delineado, parece-nos adequada a solução que o Superior Tribunal de Justiça já deu à questão no seguinte precedente:
(...) quando os contratos celebrados pela empresa estatal versem sobre atividade econômica em sentido estrito – isto é, serviços públicos de natureza industrial ou atividade econômica de produção ou comercialização de bens, suscetíveis de produzir renda e lucro –, os direitos e as obrigações deles decorrentes serão transacionáveis, disponíveis e, portanto, sujeitos à arbitragem. (...) Por outro lado, quando as atividades desenvolvidas pela empresa estatal decorram do poder de império da administração pública e, consequentemente, sua consecução esteja diretamente relacionada ao interesse público primário, estarão envolvidos direitos indisponíveis e, portanto, não-sujeitos à arbitragem. (REsp 612.439/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2005, DJ 14/09/2006, p. 299)
Também comunga com o entendimento aqui esposado Carlos Alberto Carmona, para quem são arbitráveis controvérsias relativas a “matérias a respeito das quais o Estado não crie reserva específica por conta do resguardo dos interesses fundamentais da coletividade, e desde que as partes possam livremente dispor acerca do bem sobre que controvertem”[26].
3) DA IMPERIOSA NECESSIDADE DO USO DA ARBITRAGEM PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A par dos argumentos acima expostos, que, ao afastar a impossibilidade de utilização da arbitragem pelas pessoas jurídicas de direito público, confirmam a necessidade de seu uso, convém ratificar a necessidade do emprego dessa técnica de solução de conflitos nos moldes aqui propostos.
Com efeito, como é largamente propalado pela doutrina, a arbitragem se afigura alternativa altamente indicada a um Judiciário moroso, burocrático, que muitas vezes não possui julgadores com conhecimento especializado da demanda posta, e muito mais exposto a contingentes pessoais do juízo. O acentuado acionamento do Judiciário em nossa cultura, com a miríade de processos que lhe é consequente, criou uma jurisdição estatal à beira da inoperância, em que pese a grande estrutura física, funcional e financeira que possui. Poder-se-ia adjetivar nosso Judiciário como um colosso vagaroso e ineficiente.
A opção pela arbitragem, além de, no mais das vezes, ser mais vantajosa aos litigantes em relação à jurisdição estatal, contribui para o desafogamento do Judiciário, o que, quiçá, possibilitaria o aumento de sua eficiência.
E tudo isso ganha proporção superlativa quando se passa a falar da administração pública. Tal qual alhures mencionado, é ela, a toda evidência, a maior litigante do país, compondo o polo ativo ou passivo da maioria dos processos judiciais. Em suma, garantir à administração o uso da arbitragem é multiplicar exponencialmente todos os benefícios sociais inerentes a esse método de resolução de conflitos.
Afinal, “é mais do que tempo de o Estado descer do seu pedestal e virar um colaborador (...), gerando ganhos para ambas as partes, maior eficiência à sociedade. (...) Supõe-se que essa atitude colaborativa seja a que trará maiores incentivos ao investimento privado, sem com isso gerar qualquer prejuízo ao interesse público (...)”[27].