4) Considerações Finais
Em que pese a complexidade do tema e os entendimentos divergentes, à vista do aqui esposado, é de se concluir ser possível a utilização da arbitragem pela administração pública, sem que isso configure afronta ao princípio da legalidade, ex vi do princípio da juridicidade, tampouco mácula ao princípio da inafastabilidade do Judiciário, que permanece incólume com a adoção da arbitragem.
Quanto à possibilidade de ser harmonizar o princípio da indisponibilidade do interesse público, que decorre do regime jurídico administrativo, com o fato de a arbitragem só ter o condão de dirimir questões de interesses disponíveis (art. 1° da Lei n° 9.307/96, in fine), entende-se ser ela exequível. É possível que, à parte do núcleo de interesses públicos primários indisponíveis, existam os interesses públicos secundários, de caráter eminentemente patrimonial e, nessa condição, disponíveis e passíveis de submissão à arbitragem.
É essencial, ademais, que para a fruição máxima dos benefícios sociais imanentes à arbitragem, seja reconhecida à administração pública, a maior contendora nacional, a possibilidade de lançar mão desse meio alternativo de solução de conflitos.
5) Referências Bibliográficas
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Notas
[1] “A mediação é uma forma alternativa de solução de conflitos em que um ‘mediador’ (um terceiro imparcial) estimulará os envolvidos a colocarem fim a um litígio existente ou potencial” (BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil, Vol. 1. Tomo 1 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 50).
[2] “A conciliação também é um meio alternativo de solução de conflitos porque ela representa, em última análise, a vontade dos próprios envolvidos no litígio para sua solução” (BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil, Vol. 1. Tomo 1 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 51).
[3] DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. V. 1. 13ª ed. Salvador: Juspodvm, 2011, p. 104-106
[4] CASTRO, Andrea Rabelo de. Fundamentos Constitucionais da Arbitragem no Setor Público. Disponível em <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2054322.PDF>, acesso em 11.12.13.
[5] “(...) o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p 104).
[6] “Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”.
[7] “Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: (...) XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais (...)”.
[8] “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”
[9] “Art. 5°. (...) Parágrafo único. As operações referidas neste artigo poderão formalizar-se no exterior, quando necessário, para o que fica a empresa pública Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES autorizada a constituir subsidiárias no exterior e a aceitar as cláusulas usuais em contratos internacionais, entre elas a de arbitramento.”
[10] “Art. 11. O Tesouro Nacional contratando diretamente ou por intermédio de agente financeiro poderá aceitar as cláusulas e condições usuais nas operações com organismos financiadores internacionais, sendo válido o compromisso geral e antecipado de dirimir por arbitramento todas as dúvidas e controvérsias derivadas dos respectivos contratos.”
[11] “Art. 1°. (...)§ 8º Nos aditivos a contratos de crédito externo constará, obrigatoriamente, cláusula excluindo a jurisdição de tribunais estrangeiros, admitida apenas a submissão de eventuais dúvidas e controvérsias delas decorrentes à justiça brasileira ou a arbitragem, nos termos do art. 11 do Decreto-Lei nº 1.312, de 15 de fevereiro de 1974.”
[12] “Art. 93. O contrato de concessão [de serviços de telecomunicação] indicará: (...) XV - o foro e o modo para solução extrajudicial das divergências contratuais (..).”
[13] “Art. 43. O contrato de concessão [de energia elétrica] deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais: (...) X - as regras sobre solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional;”.
[14] “Art. 11. O instrumento convocatório [de Parceria Público-Privada] conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei (...), podendo ainda prever: (...) III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato”.
[15] “Dispõe sobre a adoção do juízo arbitral para a solução de litígio em que o Estado seja parte e dá outras providências”.
[16] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial, 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
[17] BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização, 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
[18] DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. V. 1. 13ª ed. Salvador: Juspodvm, 2011, p. 111.
[19] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p 77.
[20] “(...) não existe coincidência necessária entre interesse público e interesse do Estado e demais pessoas de Direito Público. (...) o Estado poderia ter interesse em tributar demesuradamente os administrados, que assim enriqueceria o Erário, conquanto empobrecesse a Sociedade; que, sob igual ótica, poderia ter interesse em pagar valores ínfimos aos seus servidores, reduzindo-os ao nível de mera subsistência, com o quê refrearia ao extremo seus dispêndios na matéria; sem embargo, tais interesses não são interesses públicos, pois estes, que lhe assiste prover, são os de favorecer o bem-estar da Sociedade e da retribuir condignamente os que lhe prestam serviços” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p 66-67).
[21] CASTRO, Andrea Rabelo de. Cit.
[22] Idem, Ibidem.
[23] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 202.
[24] CASTRO, Andrea Rabelo de. Cit.
[25] DANTAS, Bruno et al – Coordenadores. ABBOUD, Georges et al. Novas Tendências do Processo Civil: estudos sobre o Projeto do Novo Código de Processo Civil, Salvador: Juspodvm, 2013, p. 60.
[26] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n° 9.307/96. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 56.
[27] TIMM, Luciano Benetti; SILVA, Thiago Tavares da. Os contratos administrativos e a arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 29. Porto Alegre: Síntese; Curitiba: Comitê Brasileiro de Arbitragem, p. 43-59 jan./fev./mar. 2011, p. 45.