Resumo: O artigo busca identificar a relação existente entre o princípio da proporcionalidade e o núcleo essencial dos direitos fundamentais, a partir de uma análise da doutrina brasileira.
Palavras-chave: direitos fundamentais, núcleo essencial, proporcionalidade, ponderação.
Súmário: 1. Delimitação do tema. 2. A proporcionalidade. 2.1 Os elementos parciais da proporcionalidade. 3. O núcleo essencial dos direitos fundamentais. 3.1 O núcleo essencial como dignidade da pessoa humana. 4. Considerações finais.
1. DELIMITAÇÃO DO TEMA
Este artigo é destinado ao estudo da relação existente entre a proporcionalidade e o núcleo essencial dos direitos fundamentais. Para isso, é necessária uma breve análise da proporcionalidade, de seus elementos parciais e, por fim, do núcleo essencial que deve ser protegido no momento de restrição de um direito fundamental.
2. A PROPORCIONALIDADE
O advento do pós-positivismo trouxe ao direito o reconhecimento da normatividade dos princípios[1]. Destes, talvez o mais importante seja o da proporcionalidade, ainda que não esteja unanimemente reconhecido como princípio[2]. A discussão, porém, não será profundamente desenvolvida, uma vez que sua relevância é secundária para o objetivo deste trabalho. Adotar a posição da proporcionalidade como princípio, postulado ou regra não traria maiores consequências para a análise feita aqui. Por isso, utilizaremos o termo princípio, como é corrente nas obras e decisões judiciais.
Outro desencontro doutrinário se refere à confusão que era feita entre a proporcionalidade e a razoabilidade. Luís Virgílio Afonso da Silva lembra que alguns autores, apesar do reconhecimento da origem distinta (germânica e anglo-saxônica, respectivamente), tratam-nos como correspondentes[3]. Willis Santiago Guerra Filho já alertou que proporcionalidade e razoabilidade, além de origens diferentes, têm propósitos e estruturas que não se identificam. A razoabilidade visa apenas a vedação do absurdo, sem possuir os elementos e orientações de aplicação da proporcionalidade.[4]
A proporcionalidade revela-se indispensável à proteção dos direitos fundamentais. A harmonia entre tais direitos só pode ser alcançada através de sua aplicação, uma vez que o intérprete se depara com um conjunto axiológico plural, cujos valores entram em confronto a todo instante. E o caminho encontrado pelo direito para solucionar estes confrontos é a utilização da proporcionalidade.
A ideia de proporção está intimamente ligada ao direito. Tal proporção é encontrada na relação entre meio e fim. Para tanto, haverá sempre uma medida questionada, cuja finalidade também será considerada para que se possa aplicar corretamente a proporcionalidade. O questionamento que se faz de uma medida tem como base outro princípio, que foi atingido e precisa, nas máximas possibilidades, ser efetivado.
Esta busca constante de harmonização representa a importância da proporcionalidade. Paulo Bonavides relaciona seu surgimento com a modificação da idéia de Estado de Direito, pois, primeiramente, este era entendido, no apogeu do direito positivo, sob a ótica do princípio da legalidade, o qual cedeu lugar, após a segunda guerra mundial, ao princípio da constitucionalidade, que “deslocou para o respeito dos direitos fundamentais o centro de gravidade da ordem jurídica”[5]. Assim, a necessidade de superar o modelo jurídico que fundamentou as terríveis práticas do regime nacional-socialista permitiu que a ciência jurídica considerasse ínsita ao direito uma dimensão axiológica[6]. Tais dimensões passam a ter, também, caráter jurídico, pois integram o ordenamento através dos princípios jurídicos, que têm conotação objetiva – normas de um sistema – e não ficam entregues ao subjetivismo puro. A relação entre princípio e valor foi exposta por Robert Alexy da seguinte maneira:
“É fácil reconhecer que os princípios e os valores estão estreitamente vinculados entre si em um duplo sentido: por uma parte, da mesma maneira que se pode falar de uma colisão de princípios e de uma ponderação de princípios, pode também falar-se de uma colisão de valores e de uma ponderação de valores; por outra, o cumprimento gradual dos princípios tem seu equivalente na realização gradual dos valores”[7] (tradução nossa).
Os direitos fundamentais estruturam-se eminentemente sob a forma de princípios. Como tais, representam, para Robert Alexy, mandados (ou mandamentos) de otimização[8]. Estes direitos entram constantemente em colisão e sua compreensão como princípios é essencial para que se viabilize uma solução, a qual se realiza através da aplicação da proporcionalidade.
Tamanha é sua importância no direito constitucional atual que Willis Santiago Guerra Filho vislumbra na proporcionalidade a norma fundamental da ordem jurídica, já que ela é que permite a convivência de princípios divergentes[9]. Hans Kelsen definiu a norma fundamental como aquela mais elevada que fundamentaria outra norma. Todavia, para que tal norma fundamental fosse a última e mais elevada, ela não poderia ser posta, mas pressuposta, pois só assim não buscaria numa norma superior sua validade. Em suas palavras, “é a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa” [10]. Além de viabilizar a convivência de princípios divergentes, o autor brasileiro entende que a proporcionalidade é capaz de atender à necessidade de validação não apenas “de cima para baixo”, mas também “de baixo para cima”, na medida em que a proporcionalidade pode dar “um salto hierárquico”, ao sair do ponto alto da pirâmide em direção a sua base, onde irá validar normas individuais resultantes de decisões de conflitos concretos.[11]
O necessário reconhecimento do princípio da proporcionalidade, entretanto, já foi questionado na doutrina, devido à suposta não previsão na ordem jurídica brasileira. É verdade que a Constituição brasileira lhe não atribui menção expressa, como fez o constituinte português na carta de 1976. Entretanto, tal fato não lhe retira a imperatividade. Essa, aliás, é a opinião da maioria da doutrina, que têm se esforçado para justificar sua presença em nosso direito.
Paulo Bonavides entende que o princípio está previsto em diversas disposições da Constituição, como, por exemplo, os incisos V, X, e XXV do art. 5º; os incisos IV, V e XXI do art. 7º; o inciso IX do art. 37; inciso V do art. 40 e inciso VIII do art. 71.É também decorrente do Estado de Direito e da unidade da Constituição. Por fim, baseia ainda sua positividade no § 2º do art. 5º, uma vez que a Carta Magna não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios adotados [12]. Estes dois últimos caminhos são seguidos por Willis Santiago Guerra Filho.[13]
Luís Virgílio Afonso da Silva chama atenção para o Estado de Direito como opção de boa parte da doutrina, além de ser esta a linha seguida, na Alemanha, pelas decisões do Tribunal Constitucional.[14]
Todas estas teses foram muito bem construídas e são suficientes para sustentar a presença da proporcionalidade no Brasil. Não obstante, a ideia que nos parece pôr fim à discussão é defendida por Robert Alexy. O autor defende que a chamada “máxima” da proporcionalidade (como foi traduzida na versão espanhola de sua Teoria dos Direitos Fundamentais) é uma dedução da aceitação dos direitos fundamentais como princípios, ou seja, é uma consequência lógica incontornável[15]. Partindo de sua definição de princípios como mandados de otimização, isto é, normas que determinam que algo deve ser efetuado no maior alcance possível, conforme as possibilidades fáticas e jurídicas, chega-se inevitavelmente à proporcionalidade.[16]
Quanto às possibilidades fáticas, a proporcionalidade se revela nos elementos parciais da necessidade e da adequação. Sobre o primeiro, entende-se que um fim posto por um direito fundamental não pode ser realizado de outra maneira, a não ser a que interfere menos em outro direito fundamental. O segundo determina que, se um meio não é adequado para a promoção de determinado fim, ele não é exigido pelo direito fundamental que traz tal fim. Mas, se este meio, além de não realizar o fim, afetar a efetivação de outro direito fundamental, ele estará proibido por este segundo.[17]
Às possibilidades jurídicas corresponde a proporcionalidade em sentido estrito. Quando um direito fundamental, sob a forma de princípio, entra em choque com um princípio oposto, então, a possibilidade de efetivação do direito fundamental depende do outro princípio. Para se resolver esta colisão, já que não existe a opção de excluir do ordenamento um dos princípios (como se faz com regras em conflito), é necessária a aplicação da proporcionalidade.[18]
Portanto, decorre dos próprios direitos fundamentais o princípio da proporcionalidade, tendo em vista os três elementos parciais.
2.1 Os elementos parciais da proporcionalidade
A aplicação da proporcionalidade é feita segundo a utilização de seus três elementos parciais – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Deve-se ressaltar que a utilização dos elementos parciais deve ser feita de forma concatenada, isto é, há uma ordem a ser obedecida. Não se decide com base na proporcionalidade em sentido estrito, a não ser que já se tenha superado, nesta sequência, a adequação e a necessidade. É por essa razão que Luís Virgílio Afonso da Silva afirma que se pode estabelecer entre os três elementos uma relação de subsidiariedade.[19]
O primeiro deles é a adequação, que exige aptidão do meio escolhido para promover um determinado fim. Seguindo a jurisprudência alemã, muitos autores conferem à adequação o sentido de aptidão para “realizar” um fim. Essa, porém, não é a melhor interpretação que se faz do Tribunal Constitucional alemão, pois este defende que adequado é o meio que “fomenta”, “promove” o fim e não, aquele que o realiza[20].
Adiante, tem-se o exame da necessidade do meio escolhido. Se na adequação a análise se faz com observância apenas do meio escolhido, na necessidade, deve-se realizar um juízo comparativo. Este elemento da proporcionalidade exige que, quando o meio escolhido restringe outro direito fundamental, sejam buscados meios alternativos que não atinjam este outro direito fundamental. Vejamos o exemplo de Robert Alexy, que envolve apenas dois princípios e dois sujeitos (estado e cidadão): existem, no mínimo, dois meios, M1 e M2, que são igualmente fomentadores do fim F, tendo em vista o princípio P1. Entretanto, M2 afeta menos, ou não afeta, aquilo que exige a norma de direito fundamental com caráter de princípio, P2. Assim, para P1, não faz diferença que se escolha M1 ou M2, mas P2 não pode suportar M1 ou M2. Com respeito às possibilidades fáticas, P2 será fomentado em uma medida maior se for escolhido M2. Portanto, do ponto de vista da otimização referente às possibilidades fáticas, somente M2 está permitido, enquanto M1 está proibido.[21]
A escolha acima indicada de M2 será simples, caso o meio não afete, de modo algum, o princípio P2. Entretanto, ainda que M2 seja mais benéfico a P2, se o meio escolhido afetar de alguma maneira o princípio contraposto, o elemento da necessidade não será suficiente para resolver a questão, apenas para indicar qual meio restringe menos P2. A solução ao problema se dará no âmbito de aplicação do último elemento, que leva à verificação das possibilidades jurídicas.
O elemento apto a resolver esta colisão é a proporcionalidade em sentido estrito, que, para Robert Alexy, corresponde ao mandado de ponderação. Deve-se analisar se a importância do princípio fomentado pelo meio escolhido é suficientemente grande para justificar a intensidade da restrição ao princípio contraposto. O autor propõe que a ponderação seja feita como base na atribuição escalonada de grau “leve”, “médio” ou “grave” à intensidade da intervenção no princípio contraposto. Da mesma maneira, deve-se atribuir grau de importância ao fomento do fim almejado pelo princípio. Com base nisso, estará justificada a intervenção que tiver grau menor que o grau de importância atribuído. Por outro lado, será desproporcional a restrição que tem um grau de intervenção superior ao grau de importância.[22]
Assim, é no momento da ponderação que surge a possibilidade de autorizar restrições a um direito fundamental. É nesta fase que deve ser observado o núcleo ou o conteúdo essencial dos direitos fundamentais.
3. O NÚCLEO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Há limites para impor restrições a direitos fundamentais? Certamente sim, inclusive, a uma delas dedicamos a primeira parte deste trabalho – a proporcionalidade. Nascido da necessidade de estabelecer limites às restrições, os autores alemães denominaram “limites dos limites” este elenco de proteções contra restrições tão intensas que levariam ao esvaziamento ou supressão de um direito fundamental[23]. Neste rol de limites inclui-se o núcleo essencial dos direitos fundamentais, também chamado de conteúdo essencial dos direitos fundamentais.[24]
O núcleo essencial de um direito fundamental consiste num âmbito que não pode ser violado. Mesmo que precise fomentar um outro princípio, o intérprete não pode desrespeitar o núcleo essencial.[25]
Há na doutrina uma discussão acerca do objeto da proteção do núcleo essencial. Seria protegido pelo núcleo o direito subjetivo individual ou a garantia objetiva? Duas teorias tentam responder essa questão – a objetiva e a subjetiva. A primeira entende que a proteção do núcleo corresponde à disposição normativa do direito fundamental, ou seja, deve ser resguardada a garantia geral e abstrata prevista no texto normativo. Por sua vez, a teoria subjetiva entende que a proteção do núcleo essencial abarca o direito subjetivo do particular. Robert Alexy entende que, embora os problemas decorrentes da proteção ao núcleo essencial sejam mais facilmente resolvidos com apoio da teoria objetiva, deve ser adotada também a teoria subjetiva – sem exclusividade de uma das duas – em função do caráter de direitos individuais dos direitos fundamentais[26]. Essa opção também é defendida por José Joaquim Gomes Canotilho, que não ignora a importância do reconhecimento da teoria subjetiva para impedir o esgotamento de um direito subjetivo individual. Simultaneamente deve ser consagrada a teoria objetiva, como assinala o autor:
“A solução do problema não pode reconduzir-se a alternativas radicais porque a restrição dos direitos, liberdades e garantias deve ter em atenção a função dos direitos da vida comunitária, sendo irrealista uma teoria subjectiva desconhecedora desta função, designadamente pelas conseqüências daí resultantes para a existência da própria comunidade, quotidianamente confrontada com a necessidade de limitação dos direitos fundamentais mesmo no seu núcleo essencial (ex: penas de prisão longas para crimes graves, independentemente de se saber se depois do seu cumprimento restará algum tempo de liberdade ao criminoso)”.[27]
Existe, ainda, outra discussão doutrinária que indaga se a proteção ao núcleo é absoluta ou relativa. De acordo com a teoria absoluta, o núcleo essencial jamais poderia ser restringido e sua fixação seria feita abstratamente. Também chamada de teoria do núcleo duro, esta visão determinaria qual conteúdo já estaria protegido, antes mesmo de se realizar a ponderação. Essa ideia é criticada porque tal núcleo abstrato não existe pronto e seria ilusório acreditar que o intérprete poderia conhecê-lo previamente[28]. Com efeito, é difícil sustentar que uma interpretação pode ser feita com uma norma cujo conteúdo já foi fornecido e tornado imutável, sem nem mesmo tomar conhecimento do caso concreto.
De outro lado, tem-se a teoria relativa, que sustenta que o núcleo essencial será conhecido apenas após o processo de ponderação. Logo, o núcleo será conhecido mediante a análise do caso concreto, sem definição prévia e abstrata. A crítica que se faz contra a teoria relativa sugere que a entrega do núcleo à ponderação pode levá-lo ao esvaziamento, justamente aquilo que ele visa proibir.
José Joaquim Gomes Canotilho novamente coloca-se contra a adoção unilateral de uma das teorias, uma vez que conduzir o núcleo à ponderação é demasiadamente perigoso. Além disso, optar-se pela teoria absoluta determinaria a desconsideração de defesa de outros direitos, liberdades e garantias, os quais são aptos para justificar a relativização de um direito fundamental[29]. Daniel Sarmento entende que a escolha correta é a da teoria relativa do núcleo essencial, por se adaptar melhor às decisões constitucionais mais complexas[30]. Por sua vez, Ana Paula de Barcellos sustenta que não está excluída a possibilidade de se refletir abstratamente e com base em precedentes judiciais, para que a doutrina possa construir os sentidos de cada direito. Isso levaria ao estabelecimento de parâmetros capazes de identificar os aspectos essenciais de cada direito e suas possibilidades de restrição. Esse trabalho não construiria um núcleo duro e permanente, mas consistente e histórico, com certa proteção aos direitos fundamentais.[31]
Por fim, há a posição de Robert Alexy, mais complexa e condizente com seu pensamento acerca dos princípios. Ao invés de impor ao princípio da proporcionalidade – nomeadamente à ponderação – um limite adicional à restrição de direitos fundamentais, a garantia do núcleo essencial, consagrada na constituição alemã, art. 19, §2º, é mais uma razão em favor do princípio.
Para Alexy, a ideia de que existem direitos que nunca são afastados por razões superiores, em certa medida, está correta. No entanto, esse pensamento absoluto se baseia na teoria relativa, pois, em sua visão, quanto mais se deixa de realizar um princípio, mais forte ele se torna. Isto é, a força das razões que justificam a não realização tem de aumentar tanto quanto aumenta a intervenção. Assim, quanto maior uma intervenção, mais difícil será sua justificação. A partir deste raciocínio, percebe-se com grande segurança que existem condições de um princípio sob as quais nenhum princípio oposto terá preferência, ou seja, nenhum princípio oposto poderá intervir. Citando Peter Häberle, Robert Alexy entende que tais condições definem o “núcleo da configuração privada da vida” [32]. Entretanto, o caráter absoluto de sua proteção está intimamente ligado à relação entre os princípios – eis, então, a justificativa para a proteção absoluta se basear na teoria relativa. Em circunstâncias normais, é tão alto o grau de segurança da proteção que é possível falar de uma proteção absoluta – que decorre sempre das relações entre princípios. Portanto, conclui o autor que o núcleo essencial dos direitos fundamentais não impõe nenhuma limitação adicional à ponderação, ao contrário, decorre de sua utilização.[33]
3.1 O núcleo essencial como dignidade da pessoa humana
Com o intuito de proteger os direitos fundamentais de abusos no uso da proporcionalidade, alguns autores defendem que o núcleo essencial deve ser protegido, porque este corresponde ao princípio da dignidade humana. Willis Santiago Guerra Filho, por exemplo, defende que no núcleo essencial “se acha insculpida a dignidade humana”.[34]
Este entendimento não é pacífico. Já foi visto que a própria existência de um núcleo sempre protegido é controvertida entre os autores. Aqui, a ideia parece mais compreensível do que a defesa de um núcleo essencial em cada direito fundamental, porque estaria proibida uma restrição a um direito fundamental que fosse tão intensa a ponto de atingir um indivíduo em sua dignidade.
Ingo Wolfgang Sarlet defende a tese de que a dignidade não necessariamente se confunde com o núcleo essencial dos direitos fundamentais por duas razões. A primeira delas é que nem todos os direitos têm um conteúdo em dignidade e a segunda, porque a garantia do núcleo essencial ficaria esvaziada caso este fosse identificado totalmente com o conteúdo em dignidade.[35]
Independentemente de sua identificação com o núcleo essencial, pode-se notar que o princípio da dignidade estará presente na resolução de colisão entre princípios. Sempre funcionará como norteador das decisões, além de proteger os direitos fundamentais, já que, em alguns casos, pode atuar como motivo de uma restrição a um direito e, em outros, como limitador de uma restrição.