3. Da necessária delimitação teórica — passe; cláusula indenizatória E COMPENSATÓRIA desportiva; multa rescisória; direitos federativos; direitos econômicos
Como visto, logo após sancionada a Lei Pelé, foram instituídas mudanças em virtude da extinção do passe. Houve, entretanto, significativas alterações com o advento da Lei 9.981/2000, da Medida Provisória 2.141/2001, da Lei 10.672/2003 e da Lei 12.395/2011.
Das importantes modificações operadas nesse período, devemos dar atenção às dadas pela edição e pelas reedições da Medida Provisória 2.141/2001, que fez com que preponderassem no ordenamento jurídico, por certo tempo, as indenizações de formação e de promoção, ambas previstas no regulamento da FIFA.
De acordo com a modificação dada ao artigo 29 da Lei Pelé pela medida provisória:
Art. 29. A entidade de prática desportiva formadora do atleta terá o direito de assinar com este, a partir de dezesseis anos de idade, o primeiro contrato de trabalho profissional, cujo prazo não poderá ser superior a cinco anos. (...)
§ 3º. Apenas a entidade de prática desportiva formadora que, comprovadamente, firmar o primeiro contrato de trabalho com o atleta por ela profissionalizado, terá direito de exigir, do novo empregador, indenização de:
I - formação, quando da cessão do atleta durante a vigência do primeiro contrato, que não poderá exceder a duzentas vezes o montante da remuneração anual, vedada a cobrança cumulativa de cláusula penal;
II - promoção, quando de nova contratação do atleta, no prazo de seis meses após o término do primeiro contrato, que não poderá exceder a cento e cinquenta vezes o montante da remuneração anual, desde que a entidade formadora permaneça pagando salários ao atleta enquanto não firmado o novo vínculo contratual.
A indenização de formação era a garantia dada ao clube em caso de transferência do atleta por ele formado e profissionalizado. Se fosse cedido o atleta durante a vigência desse primeiro contrato – vedada a cobrança cumulativa da cláusula penal –, teria lugar a cobrança da indenização de formação.
A indenização de promoção, prevista no transcrito inciso II, tem características semelhantes, mas considera que o contrato de trabalho já se extinguiu – assim não há que se falar de cláusula penal, já que esta se torna inexigível após o término do contrato.
A regulação dessas indenizações foi suprimida a partir das modificações trazidas pela Lei 10.672/2003. Assim, é privilegiado, atualmente, o direito de preferência de renovação do contrato desportivo. O clube formador do atleta terá, portanto, de acordo com a atual redação do artigo 29 da Lei Pelé, direito de assinar o primeiro contrato especial de trabalho desportivo e também o direito de preferência na renovação desse contrato.
A entidade de prática desportiva formadora terá, nos moldes do caput do artigo 29 da Lei Pelé, o direito de firmar com o atleta o primeiro contrato de trabalho, por até cinco anos. Ademais, o § 7º do referido artigo prevê o direito de preferência para a renovação do contrato por período não superior a três anos, salvo se para equiparação de proposta de terceiro.
Consolidou-se que o clube tem direito, sim, à indenização pelos gastos e esforços despendidos, caso o atleta se vincule a outro clube antes de assinado o primeiro contrato, como forma de garantir a justiça. A indenização será devida, também, caso a entidade não possa assinar o primeiro contrato de trabalho por oposição do atleta. É o que prevê o § 5º do artigo 29 da Lei Pelé (em sua atual redação, dada pela Lei 12.395/2011):
§ 5º A entidade de prática desportiva formadora fará jus a valor indenizatório se ficar impossibilitada de assinar o primeiro contrato especial de trabalho desportivo por oposição do atleta, ou quando ele se vincular, sob qualquer forma, a outra entidade de prática desportiva, sem autorização expressa da entidade de prática desportiva formadora, atendidas as seguintes condições:
I - o atleta deverá estar regularmente registrado e não pode ter sido desligado da entidade de prática desportiva formadora;
II - a indenização será limitada ao montante correspondente a 200 (duzentas) vezes os gastos comprovadamente efetuados com a formação do atleta, especificados no contrato de que trata o § 4º deste artigo. (grifos aditados)
Outro aspecto a ser analisado é o do mecanismo de solidariedade introduzido no ordenamento jurídico brasileiro, muito semelhante ao previsto no regulamento da FIFA para transferências internacionais de jogadores. Segundo esse mecanismo – que considera que o atleta tem seu período de formação compreendido entre 14 e 20 anos de idade –, os clubes que participaram da formação do atleta têm direito a 5% do valor de cada transferência nacional realizada.
Quanto à cláusula indenizatória e à cláusula compensatória, importante ressaltar que ambas substituíram a antiga cláusula penal utilizada nos contratos trabalhistas entre jogadores e entidades desportivas, em face da nova regulação dos contratos especiais de trabalho desportivo trazida pela Lei 12.395/2011.
A cláusula indenizatória desportiva, prevista pelo artigo 28, inciso I, da Lei Pelé, é devida à entidade de prática desportiva se o atleta for transferido durante a vigência do contrato especial de trabalho desportivo ou por ocasião do retorno do atleta às atividades profissionais em outra entidade de prática desportiva, no prazo de até 30 (trinta) meses. Seu valor será livremente pactuado pelas partes até o limite de 2.000 (duas mil) vezes o valor médio do salário do atleta contratualmente estabelecido. Esse limite vale para as transferências nacionais; para as internacionais não há limite (artigo 28, § 1°, incisos I e II).
A cláusula compensatória desportiva, por sua vez, prevista pelo artigo 28, inciso II, da referida lei, é aquela devida ao atleta por inadimplemento salarial, rescisão indireta ou dispensa imotivada. Assim como acontece com a cláusula indenizatória, o valor será livremente pactuado.
A diferença está no valor máximo: no caso da cláusula compensatória, é de 400 vezes o valor do salário mensal no momento da rescisão. Além disso, é fixado o limite mínimo, que é o do valor total de salários mensais a que o atleta teria direito até o término do contrato (artigo 28, § 3º).
Nota-se, aqui, que o limite à cláusula penal atestada pelo artigo 412 do Código Civil, segundo o qual não pode ser superior ao valor da obrigação principal, não é aplicável. Ademais, até o advento das modificações trazidas à Lei Pelé pela Lei 12.395, era aplicável, em caso de rescisão do contrato, a multa rescisória prevista no artigo 479 da CLT, que prevê o pagamento de metade do valor que o trabalhador deveria receber até o término do contrato.
Com tantas modificações trazidas ao âmbito do direito desportivo, principalmente com o fim do instituto do passe, deve-se mostrar que os tão comentados direitos federativos, relacionados ao vínculo desportivo, têm sua abrangência severamente limitada, já que tal vínculo só perdura até o fim do contrato de trabalho celebrado entre o clube e o atleta.
Direitos federativos podem ser conceituados como aqueles adquiridos pela entidade de prática desportiva que celebra um contrato trabalhista com algum atleta. A partir do início da vigência do contrato, e até seu fim, o clube passa a ter o direito ao vínculo desportivo, não obstante possa o atleta rescindir, a qualquer momento e mediante pagamento de indenizações avençadas, seu contrato de trabalho.
Atualmente, pode-se falar também em direitos econômicos, que são aqueles resultantes do vínculo que o atleta mantém com a entidade desportiva, referentes à obtenção de lucros decorrentes do contrato de trabalho e da cláusula indenizatória. É comum a negociação de percentuais dos valores que porventura seriam recebidos em face da cláusula indenizatória, como forma de real investimento realizado por terceiros, assim como é comum, no Brasil, a exportação de jogadores para times europeus e asiáticos. Além disso, grande parte da receita obtida pelos times ao redor do mundo não se encontra mais na venda de ingressos para os jogos, mas na transmissão televisiva, nos patrocínios, na imagem de seus jogadores.
Embora o regulamento da FIFA vede tal prática, indicando que cláusula indenizatória deve se ater às partes do contrato desportivo – prevendo, inclusive, medidas disciplinares àqueles que cederem os direitos ao eventual recebimento de valores referentes a essa cláusula –, é comum a negociação de clubes e atletas com empresários e investidores. Dessa forma, são negociados os riscos e os benefícios, o que gera um forte e dinâmico mercado dos direitos econômicos dos atletas.
4. CASO OSCAR
Feitas todas as considerações anteriores, consideramos oportuno elucidar o significativo caso do futebolista brasileiro Oscar dos Santos Emboaba Júnior, meio-campista que atualmente possui vínculo contratual com a equipe inglesa Chelsea Football Club e tem participado de relevantes competições internacionais pela seleção brasileira. O caso permite o esclarecimento, em aplicação concreta, dos conceitos acima explanados, bem como o real deslinde dos fatores que permearam a sua transferência do São Paulo Futebol Clube para o Sport Club Internacional, clubes pelos quais Oscar atuou antes de firmar contrato com o Chelsea FC.
No ano de 2007, Oscar dos Santos Emboaba Júnior, quando ainda contava com 15 anos, celebrou, com anuência da mãe, contrato laboral de três anos com o São Paulo FC, com vigência a partir 09.09.2007, data em que completou 16 anos. Foram estipuladas as condições seguintes: salário de R$ 7.500,00, durante o primeiro ano de contrato, R$ 8.500,00, no segundo ano, e R$ 9.500,00, no terceiro ano, bem como cláusula penal internacional de US$ 40.000.000,00. Ademais, a título de luvas pela assinatura do contrato, Oscar recebeu R$ 70.000,00. Destaca-se que no período havia previsão legal para o pagamento de luvas a atletas em virtude da assinatura de contrato com algum clube (art. 12 da Lei 6.354, de 1976: “Entende-se por luvas a importância paga pelo empregador ao atleta, na forma do que for convencionado, pela assinatura do contrato.”)
Ocorre que, cerca de três meses depois (05.12.07), SPFC e Oscar celebraram novo contrato, este último já tendo sido emancipado à época, de modo que poderia firmar pacto laboral por período superior a três anos. Nesse novo contrato, com vigência de 05.12.2007 a 04.12.20012, estipularam-se as condições seguintes: salário de R$ 7.500,00, durante o primeiro ano, R$ 8.500,00, no segundo ano, R$ 9.500,00, no terceiro ano, R$ 12.000,00, no quarto ano, e R$ 16.000,00, no quinto ano, além de cláusula penal internacional de € 40.000.000,00. Dessa vez, Oscar recebeu, a título de luvas, R$ 120.000,00.[3]
Entretanto, no final de 2009, após atrasos nos reajustes salariais pactuados, Oscar ajuizou Reclamação Trabalhista (nº 02770-2009-040-02-00-1) na Justiça do Trabalho de São Paulo. O jogador pleiteou, primeiramente, a declaração de nulidade do segundo contrato, com base nos arts. 9º e 468, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho. Por oportuno, transcrevem-se os dispositivos:
“Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”
“Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”
Para tanto, Oscar alegou que as alterações lhe foram desfavoráveis, pois o aumento da cláusula penal internacional seria prejudicial, pois isso levaria a maiores dificuldades caso o jogador objetivasse rescindir o contrato sem justa causa. Ademais, Oscar também aduziu, para obter a declaração de nulidade do segundo contrato, que as alterações tiveram o intuito de postergar a majoração salarial e elastecer o prazo de vinculação, o que lhe seria danoso.
Quanto a esse pedido, o juízo da 40ª Vara da Justiça do Trabalho da 2ª Região proferiu:
"(...) com base nos artigos 9º e 468 da CLT, declara-se a nulidade das alterações levadas a efeito em 05.12.07, devendo prevalecer as condições estipuladas no primeiro contrato de trabalho, no que tange à duração do pacto, aos salários estabelecidos e à cláusula penal internacional".[4]
Por outro lado, Oscar dos Santos postulou a rescisão indireta do seu contrato de trabalho com o São Paulo Futebol Clube, sustentando mora no pagamento de salários por mais de três meses e descumprimento da legislação aplicável ao seguro de vida, o que ensejaria a aplicação do art. 483, d, da CLT, e do art. 31 da Lei Pelé (Lei 9.615/1998). Veja-se:
“Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
(...)
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
(...)
§ 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. (Incluído pela Lei nº 4.825, de 5.11.1965)”
“Art. 31. A entidade de prática desportiva empregadora que estiver com pagamento de salário de atleta profissional em atraso, no todo ou em parte, por período igual ou superior a 3 (três) meses, terá o contrato especial de trabalho desportivo daquele atleta rescindido, ficando o atleta livre para se transferir para qualquer outra entidade de prática desportiva de mesma modalidade, nacional ou internacional, e exigir a cláusula compensatória desportiva e os haveres devidos. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011).”
Diante disso, determinou o magistrado:
“(...) a rescisão indireta do contrato de trabalho do reclamante, a partir desta data [14.06.2010], com base nos artigos 31, da Lei nº 9.615/98 e 483, alínea “d”, da CLT, em virtude de mora salarial parcial e descumprimento de obrigação contratual (manutenção de seguro de vida)” e deferiu ao jogador “o pedido de multa prevista no art. 479 da CLT, correspondente à metade do que o reclamante teria direito no período compreendido entre a presente decisão e o termo do contrato (09.09.10 – em razão da nulidade reconhecida).”[5]
Desse modo, rescindido o pacto laboral com o SPFC, Oscar celebrou contrato com o Sport Club Internacional, em 24.08.2010 (Contrato especial de trabalho desportivo nº RS2011009170).
Acontece que São Paulo Futebol Clube havia interposto Recurso Ordinário, ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, à retromencionada sentença. Todavia, o clube não conseguiu atribuir efeito suspensivo a esse recurso, o qual somente foi julgado em 08/02/2012.
No julgamento de tal recurso, entendeu a 16ª Turma do TRT da 2ª Região que na celebração do segundo contrato de Oscar com o SPFC não estariam configuradas lesões ao jogador, razão pela qual não haveria que se falar em ofensa aos arts. 9º e 468, da CLT.
Outrossim, considerou o Juízo que não teria ocorrido conduta faltosa grave do São Paulo Futebol Clube que pudesse ensejar a extinção do contrato de trabalho pelos arts. 483, d, da CLT, e 31, da Lei Pelé. Isso porque não teria havido mora salarial, mas apenas o cumprimento dos reajustes na forma como previstos no segundo contrato, além de que o descumprimento legal no que concerne ao seguro de vida seria passível de simples regularização.
Em virtude desse entendimento, a Turma deu provimento ao Recurso Ordinário para “reconhecer a validade do contrato celebrado em 05.12.2007" e afastar "a rescisão indireta do contrato de trabalho, absolvendo o reclamado dos demais títulos decorrentes, diferenças salariais, multa do artigo 479 da CLT e anotação de baixa na CTPS.”[6]
Posteriormente, por meio do julgamento de embargos declaratórios opostos por ambas as partes, aquele Juízo elucidou a decisão para declarar restabelecido o vínculo desportivo entre Oscar e São Paulo Futebol Clube.
Diante de tal situação, os advogados de Oscar dos Santos Emboaba Júnior impetraram habeas corpus (HC nº 030493/2012-9), com pedido de liminar, perante o Tribunal Superior do Trabalho, requerendo que a ordem fosse concedida para
"autorizar o paciente a livremente exercer a sua profissão, participando de jogos e treinamentos, em qualquer localidade e para qualquer empregador (clube de futebol e/ou seleção brasileira, inclusive olímpica), conforme sua livre escolha, resguardados os efeitos pecuniários de eventuais rompimentos contratuais".[7]
Asseverou-se, em síntese, que a decisão proferida pela 16ª Turma do TRT da 2ª Região afrontaria diretamente o direito de ir e vir do jogador, pois teria determinado uma prestação obrigatória de serviços.
O Ministro Caputo Bastos, na decisão liminar, proferiu entendimento segundo o qual o acórdão do TRT da 2ª Região estaria em ofensa aos princípios da liberdade e da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade, pois estaria impondo ao jogador o seu labor em local e para empregador indesejáveis.
Ademais, o Ministro expôs que
“o prévio afastamento do empregado em caso de alegação de rescisão indireta configura exercício regular de um direito a ele garantido pela norma jurídica, ao passo que, eventual improcedência do seu pleito não acarreta o seu retorno ao antigo trabalho, mas dá ensejo, apenas, às consequências previstas em lei, quais sejam, a absolvição do empregador da falta a ele imputada e a conversão da rescisão indireta em pedido de demissão, com as respectivas consequências pecuniárias.”[8]
Nesse sentido, se reformada a decisão, não haveria que se falar em restabelecimento do vínculo desportivo com o São Paulo FC. Apenas seria devida a cláusula penal por parte de Oscar, devida ao clube quando o atleta transfere-se para outra agremiação desportiva durante a vigência de seu contrato.[9]
Declarou, por fim, o Ministro Caputo Bastos:
“Dito isso, tenho, em primeira análise, que a decisão judicial que determina o restabelecimento obrigatório do vínculo desportivo com o SÃO PAULO FUTEBOL CLUBE, em contrariedade à vontade do trabalhador, cerceia o seu direito fundamental de exercício da profissão, razão pela qual concedo a liminar em habeas corpus para autorizar o paciente a exercer livremente a sua profissão, participando de jogos e treinamentos em qualquer localidade e para qualquer empregador, conforme sua livre escolha.”[10]
Dito isso, verificou-se que teria surgido, com o acórdão da 16ª Turma do TST, que se encontrava pendente de julgamento de Recurso de Revista interposto pelo jogador Oscar, apenas a obrigação de pagar a indenização decorrente da rescisão unilateral do contrato, ou seja, a cláusula penal firmada no contrato. Frise-se: assim como consignou o Ministro Caputo Bastos, o inadimplemento dessa obrigação não autoriza o clube a cobrar do jogador a prestação de serviços.
Em virtude da pendência de recursos de Oscar e SPFC, respectivamente, na Reclamação Trabalhista nº 02770-2009-040-02-00-1 e no habeas corpus nº 030493/2012-9, Sport Club Internacional e São Paulo Futebol Clube firmaram acordo para dar fim à discussão judicial. O internacional decidiu por pagar ao SPFC uma quantia de aproximadamente R$ 15.000.000,00, valor pactuado como referente à cláusula indenizatória (R$ 9.200.000,00) e perdas e danos pelo tempo em que o São Paulo FC esteve sem os serviços do jogador.
Fixados e alumiados os aspectos da transferência de Oscar para o São Paulo FC, nota-se que, muito mais do que uma simples mercadoria, como parecia ser antes da extinção do “passe” pela Lei Pelé (9.615/98), os jogadores de futebol atualmente possuem relações empregatícias comuns aos trabalhadores em geral com os clubes em que atuam, existindo o vínculo desportivo como mero acessório.
Evidencia-se tal assertiva quando se observa que, após longa discussão judicial, o Tribunal Superior do Trabalho – consideramos – bem atuou ao aplicar à conjuntura os direitos dos empregados comuns e, por conseguinte, de todos cidadãos brasileiros, assegurados pelos princípios e normas garantidos na Constituição da República de 1988.
Em que pese a existência de críticas quanto ao remédio processual utilizado in casu, conclui-se que, para os propósitos do presente estudo, é de suma importância sedimentar que, ao entender pela supremacia do direito de ir e vir do jogador, isso é, à sua livre escolha, bem como do direito fundamental de exercício da profissão, o Tribunal Superior do Trabalho consolidou expressamente a extinção das considerações de outrora quanto à objetificação da pessoa do esportista.