5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do fenômeno da tensão constitucional democrática, posto em análise neste ensaio, buscou-se comparar a vontade popular (representada) com a decisão da Corte Constitucional e seus reflexos no que diz respeito aos grupos minoritários.
John Hart Ely acreditava que o controle judicial de constitucionalidade deveria se reservar às formas – à manutenção dos processos de representação no Legislativo, de modo a resguardar a base democrática, porém sua tese não é cabalmente aplicável ao ordenamento brasileiro, que, por sua natureza, exige, até certo ponto, o controle substancial, embora se exija menos do que eventualmente acontece.
A Suprema Corte brasileira, em que pese sua atribuição constitucional expressa de guardiã do material constitucional (art. 102, caput, da CF), não pode se exceder e manipular tal dispositivo como pretexto para usurpar função de outro Poder ou mesmo do Poder Constituinte, da mesma forma que o Congresso Nacional, apesar da sua atribuição como Poder Constituinte Derivado (art. 60, §§ 2º e 3º, da CF), não o pode. Esta é a estrutura institucional que está disposta na própria Constituição Federal.
A comunicação entre os Poderes é um fator importante no funcionamento do Estado Constitucional Democrático que, se ocorrer com frequência, fornecerá melhores frutos do que os da referida tensão. Sendo assim, uma alternativa que se mostra interessante é a implementação de diálogos institucionais mais intensos, de modo que haja maior cooperação na esfera pública[63]. A aludida PEC nº 33/2011, mesmo não sendo a solução dos problemas, transfigura um novo paradigma institucional a ser desenvolvido no Brasil, qual seja, aquele em que passaria a ocorrer o diálogo democrático entre os Poderes constituídos.
REFERÊNCIAS
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Notas
[3] O presente artigo não tem pretensões normativas, mas sim analíticas, acerca da tensão entre a democracia e o constitucionalismo posta em discussão.
[4] Refere-se a “maiorias” e “minorias” em sentido qualitativo e não quantitativo, ou seja, por “maioria” não se quer indicar necessariamente a maior quantidade de pessoas, mas sim o grupo com maior força ou representação política.
[5]Por “absoluto”, quer-se definir a força, ou melhor, a fonte do poder estatal, que não encontra limites jurídicos, seja ela um monarca despótico ou um povo.
[6]HOBBES, 2012, p. 136-141.
[7]ARENDT, 1988, p. 151-152.
[8]PLATÃO in BOBBIO, 1995, p. 96, grifo do autor.
[9]Segundo André Ramos Tavares (2012, p. 23-25), “O termo ‘constitucionalismo’ costuma gerar polêmicas em função das diversas acepções assumidas pelo vocábulo ao longo do tempo. [...] Fica absolutamente nítida, pois, a apresentação do constitucionalismo como movimento que, embora de grande alcance jurídico, apresenta feições sociológicas inegáveis. O aspecto jurídico revela-se pela pregação de um sistema dotado de um corpo normativo máximo, que se encontra acima dos próprios governantes – a Constituição. O aspecto sociológico está na movimentação social que confere a base de sustentação dessa limitação do poder, impedindo que os governantes passem a fazer valer seus próprios interesses e regras na condução do Estado. O aspecto ideológico está no tom garantístico (como decorrência da limitação do ‘poder’) pregado pelo constitucionalismo”.
[10]HAMILTON, MADISON, JAY, 1979, p. 94.
[11]ARENDT, 1988.
[12]Trata-se do apego ao significado original das disposições constitucionais, do cuidado que se deve ter com a manutenção do objetivo do constituinte no ato de fundação. Segundo Stanley Fish, “Originalismo é a visão na qual interpretação é uma atividade histórica em que se tenta identificar o significado que o texto tinha no momento de sua produção, buscando a intenção de um autor [...] ou determinando o que as palavras que um autor usou significavam no momento em que foram escritas” (FISH, 2012, tradução livre).
[13]ELY, 2010, p. 3-17.
[14]Note-se que John Hart Ely (2010, p. 15) realiza análise da Constituição dos Estados Unidos da América e, por isso, fala em séculos. A Constituição Americana foi promulgada em 1787 e deste então sofreu 27 alterações por via de emendas ratificadas.
[15]Vale dizer que, no texto de Ely (2010), “interpretacionismo” significa o apego ao texto constitucional, enquanto o “não interpretacionismo” significa o desapego.
[16]DWORKIN, 2007, p. 271-279.
[17]Dworkin (2007, p. 271-279) descreve o romance em cadeia como se cada autor tecesse uma parte do romance interpretando os trechos anteriores da maneira como melhor entendeu, adequando a parte dos autores que lhe precederam.
[18]DWORKIN, 2007, p. 434.
[19]KYMLICKA, 1995, p. 108, tradução livre, sem grifo no original.
[20]CHUEIRI, GODOY, 2010, p. 159-174.
[21]Ver BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. p. 560-578.
[22]ELY, 2010, p. 60, grifo do original.
[23]Por “Corte”, leia-se o “Judiciário”, já que Ely refere-se à Suprema Corte americana e sua competência de controle constitucional.
[24]Ver HOMERO. A Odisseia, Livro 12.
[25]ESPINOSA in ELSTER, 2009, p. 119-120, sem grifo no original.
[26]ELY, 2010, p. 12.
[27]VIEIRA, 2008, p. 446-447.
[28]DWORKIN, 2007, p. 231.
[29]ELY, 2010, p. 149.
[30]Um interessante debate envolvendo o tema é o travado entre as teorias do Hans Kelsen e Carl Schimitt, conforme articula Bruno Meneses Lorenzetto (2009, p. 1924-1944), em que se demonstram os argumentos de suas respectivas teorias acerca daquele que deve ser o guardião do “Ato Constitutivo”, sobre quem tem a legitimidade para isso. Enquanto Kelsen defendia a existência da corte constitucional ou, em outras palavras, o constitucionalismo, Schimitt estaria defendendo a ditadura (não necessariamente no sentido pejorativo que se reputa atualmente) ao sustentar que o presidente do Reich – e apenas ele, já que era eleito pelo procedimento eletivo popular – deveria exercer o controle constitucional.
[31]É o caso do Supremo Tribunal Federal, que é o responsável, em último caso e de forma vinculante, pelo controle de constitucionalidade no Brasil. A Corte é composta por ministros nomeados por aqueles que se submeterão ao controle da própria Corte. Ely quer dizer que tais juízes acabam sendo movidos pela política.
[32]DWORKIN, 2007, p. 489.
[33]DWORKIN, 1978, p. 185, tradução livre.
[34]DWORKIN, 2007, p. 22.
[35]ELY, 2010, p. 182.
[36]BONAVIDES, 2011, p. 97-98.
[37]Paulo Bonavides (2011, p. 97), sobre Constituição e Sistema Constitucional, pondera: “Como toda Constituição é provida pelo menos de um mínimo de eficácia sobre a realidade – mínimo que o jurista deve procurar converter, se possível, em máximo – é claro que o problema constitucional toma em nossos dias nova dimensão, postulando a necessidade de colocá-lo em termos globais, no reino da Sociedade. Essa Sociedade, invadida de interferências estatais, não dispensa, por conseguinte, o reconhecimento das forças que nela atuam poderosamente, capazes de modificar, com rapidez e frequência, o sentido das normas constitucionais, maleáveis e adaptativas, na medida em que possam corresponder, de maneira satisfatória, às prementes e fundamentais exigências do meio social”.
[38]Para Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2012, p. 128-129), tratando com maior ênfase do constitucionalismo brasileiro, “No âmbito do Poder Legislativo, não somente a atividade legiferante deve guardar coerência com o sistema de direitos fundamentais, como a vinculação aos direitos fundamentais pode assumir conteúdo positivo, tornando imperiosa a edição de normas que deem regulamentação aos direitos fundamentais dependentes de concretização normativa. [...] Cabe ao Judiciário a tarefa clássica de defender os direitos violados ou ameaçados de violência (art. 5º, XXXV, CF). A defesa dos direitos fundamentais é da essência da sua função. Os tribunais detêm a prerrogativa de controlar os atos dos demais Poderes, com o que definem o conteúdo dos direitos fundamentais proclamados pelo constituinte. A vinculação das cortes aos direitos fundamentais leva a doutrina a entender que estão elas no dever de conferir a tais direitos máxima eficácia possível. Sob um ângulo negativo, a vinculação do Judiciário gera o poder-dever de recusar aplicação a preceitos que não respeitem os direitos fundamentais”.
[39]ELY, 2010, p. 246.
[40]Ver ADI 3510, em <www.stf.jus.br>.
[41]Ver ADPF 54, em <www.stf.jus.br>.
[42]DATAFOLHA, 2010.
[43]Salienta-se que esta pesquisa diz respeito ao aborto de forma genérica.
[44]Ver ADI 4277, em <www.stf.jus.br>.
[45]VOX POPULI, 2010; IBOPE, 2011; IBOPE, 2013.
[46]BRASIL, 2011, p. 228, sem grifo no original.
[47]Proposta do autor em sua obra Democracia e Desconfiança.
[48]ELSTER, 2009, p. 138-139.
[49]BRASIL, 2005.
[50]CAMPILONGO, 1997, p. 48.
[51]Ocorrência de calamidades públicas, guerras, etc. Circunstâncias nas quais a Constituição determina/autoriza certas mutações na ordem jurídica, de modo a restabelecê-la.
[52]CAMPILONGO, 1997, p. 123.
[53]Poder Constituinte Derivado, diferente do Poder Constituinte Originário que é o criador original da Constituição (no caso do Brasil, exercido pelos representantes reunidos na Assembleia Nacional Constituinte, dissolvida em 1988), é o Poder que exerce o Congresso Nacional, com atribuições para reformar (emendar) a Constituição, observadas certas limitações estabelecidas pelo Poder Originário.
[54]Informação retirada do discurso proferido pelo Deputado João Campos, no dia 18/04/2012. Disponível em <http://www.camara.gov.br>. Visitado em 26/12/2012.
[55]Os poderes podem, por meio de seus órgãos, exercer funções atípicas em algumas situações, ou seja, podem invadir, até certo ponto, o âmbito de competência dos outros poderes. É o que acontece, por exemplo, com a edição de medidas provisórias (legislação) que é realizada pelo Poder Executivo.
[56]MONTESQUIEU, 2000, p. 163-198.
[57]Trata-se do fenômeno do controle recíproco entre os três poderes, que se mantêm sempre harmônicos e independentes entre si. Também de Montesquieu.
[58]É exatamente o que dispõe a Constituição Federal, no teor do artigo 2°.
[59]VIEIRA, 2008, p. 441-463.
[60]VIEIRA, 2008, p. 441-463.
[61]Tratam-se de procedimentos judiciais que servem para intervir em atos de autoridades políticas.
[62]DWORKIN, 2007, p. 492.
[63]No que tange a comunicação interinstitucional, o presente artigo não adentrou no assunto, sendo esta uma proposta a eventual nova pesquisa. Sobre o tema, pode-se consultar a tese de Conrado Hubner Mendes (2008, São Paulo): Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação.