Resumo: O objetivo deste trabalho é analisar o contrato de obra pública, o contrato de serviço, o contrato de fornecimento, o contrato de concessão, o contrato de gerenciamento e o contrato de gestão, em relação a sua base legislativa, a natureza jurídica, o conceito, as características, o direito e as obrigações das partes, e as formas de extinção.
Palavras-chaves: contratos administrativos; obra pública; fornecimento; concessão; gerenciamento; gestão.
Sumário: 1. Introdução. 2. Contrato administrativo em espécie. 2.1. Características gerais dos contratos administrativos. 2.1.1. São regidos por normas de direito público. 2.1.2. Consensual. 2.1.3. Formal. 2.1.4. Oneroso. 2.1.5. Comutativo. 2.1.6. Intuitu personae. 2.1.7. Precisa ser licitado. 2.1.8. Presença de cláusulas exorbitantes. 2.1.8.1. Alteração e rescisão unilaterais. 2.1.8.2. Equilíbrio financeiro. 2.1.8.3. Reajustes de preços e tarifas. 2.1.8.4. Exceção de contrato não cumprido. 2.1.8.5. Controle do contrato. 2.1.8.6. Aplicação de penalidades contratuais. 2.1.8.7. Exigência de garantia. 2.1.9. Presença da administração pública como poder público. 2.1.10. Finalidade pública. 2.1.11. Natureza de contrato de adesão. 2.1.12. Mutabilidade. 2.1.13. Submissão ao direito administrativo. 2.1.14. Desigualdade entre as partes. 2.1.15. Bilateralidade. 2.2. Direito e obrigações das partes. 2.3. Formas de extinção. 2.3.1. Conclusão do objeto. 2.3.2. Término do prazo. 2.3.3. Rescisão. 2.3.3.1. Rescisão administrativa. 2.3.3.2. Rescisão amigável. 2.3.3.3. Rescisão judicial. 2.3.3.4. Rescisão de pleno direito. 2.3.4. Anulação. 3. Contrato de obra pública. 3.1. Base legislativa. 3.2. Natureza jurídica. 3.3. Conceito. 3.4. Características. 3.5. Direito e obrigações das partes. 3.6. Formas de extinção. 4. Contrato de serviço. 4.1. Base legislativa. 4.2. Natureza jurídica. 4.3. Conceito. 4.4. Características. 4.5. Direito e obrigações das partes. 4.6. Formas de extinção. 5. Contrato de fornecimento. 5.1. Base legislativa. 5.2. Natureza jurídica. 5.3. Conceito. 5.4. Características. 5.5. Direito e obrigações das partes. 5.6. Formas de extinção. 6. Contrato de concessão. 6.1. Concessão de serviço público. 6.1.1. Base legislativa. 6.1.2. Natureza jurídica. 6.1.3. Conceito. 6.1.4. Características. 6.1.5. Direito e obrigações das partes. 6.1.6. Formas de extinção. 6.1.6.1. Advento do termo contratual. 6.1.6.2. Encampação. 6.1.6.3. Caducidade. 6.1.6.4. Rescisão. 6.1.6.5. Anulação. 6.1.6.6. Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular no caso de empresa individual. 6.2. Concessão de obra pública. 6.2.1. Base legislativa. 6.2.2. Natureza jurídica. 6.2.3. Conceito. 6.2.4. Características. 6.2.5. Direito e obrigações das partes. 6.2.6. Formas de extinção. 6.3. Concessão de uso de bem público. 6.3.1. Base legislativa. 6.3.2. Natureza jurídica. 6.3.3. Conceito. 6.3.4. Características. 6.3.5. Direito e obrigações das partes. 6.3.6. Formas de extinção. 7. Contrato de gerenciamento. 7.1. Base legislativa. 7.2. Natureza jurídica. 7.3. Conceito. 7.4. Características. 7.5. Direito e obrigações das partes. 7.6. Formas de extinção. 8. Contrato de gestão. 8.1. Base legislativa. 8.2. Natureza jurídica. 8.3. Conceito. 8.4. Características. 8.4.1. Agências executivas. 8.4.2. Organizações sociais. 8.5. Direito e obrigações das partes. 8.5.1. Agências executivas. 8.5.2. Organizações sociais. 8.6. Formas de extinção. 9. Conclusão. 10. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O objetivo deste trabalho é analisar alguns contratos administrativos em espécies, quanto sua base legislativa, natureza jurídica, conceito, características, direito e obrigações das partes, formas de extinção.
Para o desenvolvimento do trabalho, foi utilizada a metodologia de revisão bibliográfica, consubstanciada em livros de autores administrativistas e leis.
Como todos os contratos administrativos possuem características gerais, direitos e obrigações gerais e as mesmas formas de extinção, no primeiro momento deste trabalho será analisado cada um dos itens mencionados, e posteriormente as suas individualidades ao tratar do contrato específico.
Esse trabalho será desenvolvido em nove capítulos, sendo o primeiro destinado à introdução e o último à conclusão.
No segundo capítulo será abordado sobre os contratos administrativos em espécie, o qual tratará sobre as características gerais dos contratos administrativos, direitos e obrigações das partes e as formas de extinção.
Quanto às características gerais dos contratos administrativos, as mesmas serão analisados detalhadamente, sendo elas: São regidos por normas de Direito Público; Consensual; Formal; Oneroso; Comutativo; Intuitu personae; Precisa ser licitado; Presença de cláusulas exorbitantes; Presença da Administração Pública como Poder Público; Finalidade Pública; Natureza de contrato de adesão; Mutabilidade; Submissão ao Direito Administrativo; Desigualdades entre as partes; Bilateralidade.
Quanto as cláusulas exorbitantes, serão analisadas uma a uma, iniciando com a alteração e rescisão unilaterais, equilíbrio financeiro, reajustes de preços e tarifas, exceção de contrato não cumprido, controle do contrato, aplicação de penalidades contratuais e finalizando com as exigências de garantia.
Quanto as formas de extinção dos contratos administrativos, serão analisados: conclusão do objeto; término do prazo, rescisão; e anulação.
Ao tratar da rescisão serão analisados as rescisões administrativas, amigáveis, judiciais e a de pleno direito.
No terceiro capítulo será analisado o contrato de obra pública, no quarto capítulo o contrato de serviço e no quinto o contrato de fornecimento. Em cada contrato administrativo serão abordados: base legislativa, natureza jurídica, conceito, características, direito e obrigações das partes e as formas de extinção.
No sexto capítulo será abordado o contrato de concessão, aos quais serão analisadas as concessões de serviço público, de obra pública e o de uso de bem público.
No sétimo capítulo será analisado o contrato de gerenciamento, onde será abordado os mesmos assuntos tratados no terceiro capítulo.
No penúltimo capítulo será tratado o contrato de gestão, aos quais serão analisados aqueles celebrados com as agências executivas e com as organizações sociais.
2. CONTRATO ADMINISTRATIVO EM ESPÉCIE
Primeiramente, antes de adentrar ao assunto referente aos contratos administrativos em espécie, é importantíssimo diferenciar contratos da administração de contratos administrativos.
Os contratos da administração são aqueles celebrados pela administração pública, podendo ter o regime de direito privado ou de direito público. Já o contrato administrativo é aquele regido pelo regime de direito público. De acordo com o entendimento de Alexandre Mazza, o contrato da administração é considerado gênero, enquanto o contrato administrativo é sua espécie. Ainda salienta o autor, que os contratos privados celebrados pela Administração Pública sofre influência do direito público, como por exemplo o dever de licitar.[3]
Maria Sylvia Zanella Di Pietro tem o mesmo entendimento de Alexandre Mazza e diferencia contrato da administração de contrato administrativo da seguinte forma:[4]
A expressão contratos da Administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado. E a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão-somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público.
A diferença fundamental existente entre os contratos celebrados sobre o regime de direito privado e o de direito público é que naquele há igualdade entre os contratantes, ou seja, a relação jurídica é horizontal, enquanto neste há desigualdade entre os contratantes, ou seja, a relação jurídica é vertical, em virtude do princípio da supremacia do interesse público em relação ao interesse privado.
Hely Lopes Meirelles ao tratar dos contratos administrativos em espécies, cita os seguintes: contrato de obra pública, contrato de serviço, contrato de fornecimento, contrato de concessão, contrato de gerenciamento, contrato de gestão, contrato de programa, termo de parceria, contrato de parceria-público-privado/PPP, contrato de franquia postal e contrato de consórcio público.[5]
Odete Medauar diz que os contratos administrativos celebrados com mais frequências são os contratos de obras, de serviços, de compra, de concessão, de permissão de serviço público formalizada por contrato de adesão.[6]
Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao tratar das modalidades de contratos administrativos analisa em sua obra os derivados da Lei 8.666/93, por ser contratos administrativos por excelência, sendo os mais utilizados pela Administração Pública: concessão, contratos de obra pública e de prestação de serviços, contrato de fornecimento, contrato de gestão.[7]
Alexandre Mazza diz que a legislação brasileira contempla diversas espécies de contratos administrativos, porém os mais importantes são: contrato de obra pública, contrato de fornecimento, contrato de prestação de serviço, concessão de serviço público, permissão de serviço público, concessão de serviço público precedida de obra, concessão de uso de bem público, contrato de gerenciamento, contrato de gestão, termo de parceria, parceria público-privada, consórcio público, contrato de convênio e contrato de credenciamento.[8]
E por fim, Marcelo Alexandrino, em seu livro Direito Administrativo Descomplicado, aborda somente quatro contratos administrativos, os quais os menciona como sendo os principais contratos administrativos: contrato de obra pública, contratos de serviços, contrato de fornecimento e contrato de concessão.[9]
Apesar de existirem diversas espécies de contratos administrativos serão abordados neste trabalho apenas os contratos de obra pública, de serviços, de fornecimento, de concessão, de gerenciamento e de gestão.
Porém, antes de adentrar nas especialidades de cada contrato administrativo, serão abordados a seguir as características básicas dos contratos administrativos, os direitos e obrigações das partes e por fim as formas de extinção.
2.1. CARACTERÍSTICAS GERAIS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Os contratos administrativos são regidos por normas e princípios próprios do direito público, aos quais o direito privado age somente como complementar, jamais derrogando ou substituindo regras privativas da Administração. O contrato administrativo é sempre consensual, de modo geral formal, oneroso, comutativo e intuitu personae. Além das características elencadas, para a celebração do contrato administrativo é necessário que a Administração Pública realize a licitação, salvo se houver dispensa ou inexigibilidade. Outra característica inerente do contrato administrativo como já foi mencionado acima, e que difere do contrato privado é a supremacia da Administração Pública, podendo este impor ao contratado as cláusulas exorbitantes.[10]
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os contratos administrativos possuem as seguintes características: a.) presença da Administração Pública como Poder Público; b.) finalidade pública; c.) obediência à forma prescrita em lei; d.) procedimento legal; e.) natureza de contrato de adesão; f.) natureza intuito personae; g.) presença de cláusulas exorbitantes; h.) mutabilidade.[11]
Alexandre Mazza elenca as seguintes características dos contratos administrativos, aos quais os diferenciam dos contratos privados: a.) submissão ao Direito Administrativo; b.) presença da Administração em pelo menos um dos polos; c.) desigualdade entre as partes; d.) mutabilidade; e.) existência de cláusulas exorbitantes; f.) formalismo; g.) bilateralidade; h.) comutatividade; i.) confiança recíproca (intuitu personae).[12]
E por fim, Marcelo Alexandrino determina como características gerais dos contratos administrativos as cláusulas exorbitantes, o contrato de adesão, o formalismo e a pessoalidade (intuitu personae).[13]
Diante das enumeras características dos contratos administrativos expostos pelos autores, pode-se concluir que os contratos administrativos possuem as seguintes características: a.) são regidos por normas de direito público; b.) consensual; c.) formal; d.) oneroso; c.) comutativo; d.) intuitu personae; e.) precisa ser licitado, salvo nos casos de dispensa ou inexigibilidade; f.) presença de cláusulas exorbitantes; g.) presença da Administração Pública como Poder Público; h.) finalidade pública; i.) natureza de contrato de adesão; j.) mutabilidade; k.) submissão ao direito administrativo; l.) desigualdade entre as partes; m.) bilateralidade. A seguir será analisa cada uma das características acima mencionadas.
2.1.1. São Regidos por Normas de Direito Público
Essa característica é mencionada por Hely Lopes Meirelles, pois segundo o autor os contratos administrativos são regidos por normas de Direito Público, utilizando apenas as normas de direito privado como suplementar, não podendo a norma privada sobrepor à pública.
2.1.2. Consensual
Segundo Hely Lopes Meirelles, os contratos administrativos são sempre consensuais, pois há um acordo de vontade entre as partes e não um ato unilateral e impositivo pela Administração.[14]
Apesar de ser esta a concepção de Hely Lopes Meirelles, existem autores administrativas que dizem que o contrato administrativo se assemelha a um contrato de adesão, cabendo a outra parte aceita-la ou não, ou seja, não podendo discutir as cláusulas contratuais. Desta forma, o consenso fica consubstanciado ao contratado em dizer sim ou não.
2.1.3. Formal
Os contratos administrativos também são formais, ou seja, são escritos com requisitos especiais, sendo raras as exceções em que os contratos administrativos são verbais.
2.1.4. Oneroso
Os contratos administrativos são onerosos porque são remunerados na forma convencionada. Porém haverá contratos administrativos, aos quais a remuneração poderá ser devida pela Administração Pública (contrato de obra pública) ou pelos beneficiários (contrato de concessão).
2.1.5. Comutativo
Os contratos administrativos são comutativos porque uma parte se obriga a uma prestação e a outra a uma contraprestação, ou seja, há obrigações recíprocas e equivalentes para as partes.[15]
2.1.6. Intuitu Personae
Os contratos administrativos são intuitu personae porque deve ser executado pelo próprio contratado.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que o contrato administrativo é de natureza intuitu personae devido as diretrizes emanadas da Lei 8.666/93, conforme pode ser observado abaixo:[16]
Todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados intuitu personae, ou seja, em razão de condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento da licitação. Não é por outra razão que a Lei 8.666/93, no artigo 78, VI, veda a subcontratação, total ou parcial, do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial; essas medidas somente são possíveis se expressamente previstas no edital da licitação e no contrato. Além disso, é vedada a fusão, cisão ou incorporação que afetem a boa execução do contrato. Note-se que o artigo 72 permite a subcontratação parcial nos limites permitidos pela Administração; tem-se que conjugar essa norma com a do artigo 78, VI, para entender-se que a medida só é possível se admitida no edital e no contrato.
Caso o contratado venha a subcontratar, realizar fusão, cisão ou incorporação que afete a execução do contrato, a Administração Pública poderá rescindir unilateralmente o contrato, sujeitando o contratado as sanções administrativas previstas no artigo 87 e as consequências contidas no artigo 80, ambas da Lei 8.666/93.
Marcelo Alexandrino acrescenta que mesmo em caso de falecimento da pessoa física ou a extinção da pessoa jurídica, não poderá ser realizado a substituição do contratado, porém a proibição da subcontratação não é absoluta, podendo ocorrer exceções, quando houver previsão no edital ou no contrato desde que seja autorizada pela Administração Pública. E por fim, o autor menciona que haverá casos que a subcontratação será absolutamente proibida nos casos de prestação de serviços técnicos especializados (art.13, §3º da Lei 8.666/93).[17]
2.1.7. Precisa ser Licitado
Regra geral, a Administração Pública antes de contratar com terceiros precisa licitar, porém haverá situações em que haverá dispensa ou inexigibilidade da licitação.
2.1.8. Presença de Cláusulas Exorbitantes
A participação da Administração Pública com supremacia de poder acarreta algumas peculiaridades aos contratos administrativos, as quais são denominadas de cláusulas exorbitantes.
As cláusulas exorbitantes podem estar explícitas ou implícitas nos contratos administrativos, com o intuito de proteger o interesse público em detrimento do interesse privado, e as suas prerrogativas excedem ao direito comum com o intuito de atribuir vantagens à Administração Pública.
As principais cláusulas exorbitantes, encontram-se contidas no artigo 58 da Lei 8.666/93:[18]
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III – fiscalizar-lhes a execução;
IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
§ 1º. As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2º. Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
Segundo Hely Lopes Meirelles, as prerrogativas que possui a Administração Pública são a “ocupação do domínio público, o poder expropriatório e a atribuição de arrecadar tributos, concedidos ao particular contratado para a cabal execução do contrato”.[19]
Além das prerrogativas acima mencionadas, o autor elenca outras como a possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato, no equilíbrio econômico e financeiro, na revisão de preços e tarifas, na inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido, no controle do contrato, na ocupação provisória e na aplicação de penalidades contratuais pela Administração.[20]
Maria Sylvia Zanella Di Pietro menciona outra prerrogativa não mencionada pelos autores acima citados, como a exigência de garantia.[21]
2.1.8.1. Alteração e rescisão unilaterais
A Administração tem o poder de alterar e rescindir os contratos administrativos de forma unilateral. Este poder advém do preceito de ordem pública, a qual o interesse público deve prevalecer ao interesse privado. No entanto, a alteração unilateral do contrato administrativo por parte da Administração Pública, deverá ser motivada, alterando tão somente as cláusulas regulamentares ou de serviço, “sem modificar o núcleo do objeto originalmente pactuado, sob pena de nulidade, e o modo de sua execução”.[22]
Segundo Hely Lopes Meirelles, a rescisão unilateral do contrato poderá ocorrer “tanto por inadimplência do contratado, como por interesse público na cessação da normal execução do contrato, mas em ambos os casos exigem justa causa, contraditório e ampla defesa, para o rompimento do ajuste”.[23]
Com relação à alteração unilateral do contrato, pode-se citar como exemplo, o contrato de fornecimento, o qual o contratado deverá fornecer cem carteiras para uma escola pública. Suponha-se, que após as realizações das matriculas escolares, o diretor da escola informa ao município que foram realizadas cento e vinte e cinco matrículas, ou seja, vinte e cinco matrículas a mais das carteiras fornecidas pelo contratado. Desta forma, poderá a Administração Pública alterar unilateralmente o contrato administrativo para que o contratado forneça cento e vinte e cinco ou invés de cem carteiras. Entretanto, como houve um aumento quantitativo, desta forma, deverá ser reajustado o preço total do contrato, ou seja, deve ser multiplicado o valor unitário por cento e vinte e cinco.
Já em relação a rescisão unilateral do contrato, pode-se citar como exemplo, o caso de um contrato de obra pública, consubstanciada na construção de uma praça. Após o vencedor da licitação adjudicar o objeto, uma forte chuva cai na cidade, deixando milhares de desabrigados. Poderá a Administração Pública rescindir o contrato unilateralmente e utilizar o dinheiro para resolver a situação das pessoas desabrigadas, porém a rescisão deverá ser motivada.
Marcelo Alexandrino frisa que a alteração unilateral do contrato administrativo pela Administração Pública deverá observar alguns limites legais, como também o direito ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro[24], como foi relatado no exemplo acima, em relação as carteiras escolares, pois com a alteração do número de carteiras, o contrato deverá alterar o valor total do contrato para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro.
No entanto, a Lei 8.666/93 em seu artigo 65, inciso I, especifica os casos em que se poderá alterar unilateralmente o contrato administrativo:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
Desta forma, conclui-se que a Administração Pública não pode ao bel prazer alterar da forma que bem querer o contrato administrativo, e sim, somente poderá alterá-lo em caso de modificação do projeto ou de especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos, como também diminuir ou aumentar a quantidade do objeto, nos limites permitidos por lei.
Com relação aos limites permitidos por lei, o §1º, do artigo 65 da Lei 8.666/95, determina que em caso de obras, serviços ou compras o máximo permitido para acrescer ou diminuir será de 25% do valor inicial do contrato, e nos casos de reforma de edifício ou de equipamento até o limite de 50% de acréscimo.[25]
2.1.8.2. Equilíbrio financeiro
Segundo Hely Lopes Meirelles, o equilíbrio financeiro “é a relação estabelecida inicialmente entre as partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste”.[26]
Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que o direito de alteração unilateral do contrato pela Administração Pública, traz como consequência a obrigação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, “assim considerada a relação que se estabelece, no momento da celebração do ajuste, entre o encargo assumido pelo contratado e a prestação pecuniária assegurada pela Administração”.[27]
Ao celebrar o contrato com a Administração, o contratado já sabe de cara, qual será seu lucro obtido durante todo o contrato, entretanto, havendo alteração contratual, deverá o mesmo ser reajustado para ocorrer o equilíbrio financeiro para não lesar as partes, tendo em vista, que a alteração poderá ser para mais ou para menos.
2.1.8.3. Reajustes de preços e tarifas
Quanto ao reajuste de preços e tarifas, Hely Lopes Meirelles tem o seguinte entendimento:[28]
O reajustamento contratual de preços e de tarifas é a medida convencionada entre as partes contratantes para evitar que, em razão das elevações do mercado, da desvalorização da moeda ou do aumento geral de salários no período de execução do contrato administrativo, venha a romper-se o equilíbrio financeiro do ajuste.
É importante ressaltar, que o reajuste deve ser pré-fixado pelas partes no contrato administrativo, inclusive o tipo de indexação que será utilizado para o reajuste.
Este reajustamento de preços e tarifas devem ser realizados para corrigir efeitos da infração, evitando assim ruínas financeiras para o contratado, em decorrência do lapso temporal longo para a execução de contratos complexos, como por exemplo, a construção de uma obra.
2.1.8.4. Exceção de contrato não cumprido
A exceção de contrato não cumprido, ou seja, exceptio non adimpleti contractus, muito utilizada nos contratos de direito privado, não poderá ser utilizada pelo contratado em relação a Administração Pública, exceto no caso de inadimplemento por mais de 90 dias.
Em caso de inadimplemento da Administração Pública com o contratado, este não poderá invocar a exceção de contrato não cumprido e paralisar a execução do contrato, em virtude do princípio da continuidade do serviço público.[29]
Marcelo Alexandrino ressalta que o contratado poderá paralisar a execução do contrato antes dos 90 dias, em casos de calamidade pública ou grave perturbação da ordem interna ou guerra.[30]
Entretanto, o contrário é possível, ou seja, em caso de inadimplência do contratado a Administração Pública poderá invocar a exceção de contrato não cumprido, aplicar penalidades e rescindir o contrato.
2.1.8.5. Controle do contrato
Segundo Hely Lopes Meirelles, “o controle do contrato administrativo é um dos poderes inerentes à Administração e, por isso mesmo, implícito em toda contratação pública, dispensando cláusula expressa.”[31]
O controle do contrato exercido pela Administração Pública está consubstanciado em prerrogativas de “adequá-los às exigências do momento, supervisionando, acompanhando e fiscalizando a sua execução ou nela intervindo”.[32]
Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que a fiscalização trata-se de prerrogativa da Administração Pública, prevista no artigo 58, inciso III e disciplinada pelo artigo 67 da Lei 8.666/93, sendo exigida a fiscalização pela Administração Pública para execução do contrato, podendo inclusive a mesma contratar terceiros para fiscalizar. E caso o contratado não atenda as exigências realizadas pelos fiscais representados pela Administração Pública, poderá ocorrer a rescisão unilateral do contrato, com fulcro no artigo 78, inciso VII, da Lei 8.666/93.[33]
Além da fiscalização, a Administração Pública poderá exercer o controle por meio da intervenção. Segundo Hely Lopes Meirelles, a intervenção poderá ocorrer quando:[34]
[...] houver ocorrência de eventos estranhos ao contratante, sobrevém retardamento ou paralisação da execução ou perigo de desvirtuamento ou perecimento do objeto do ajuste, com prejuízos atuais ou iminentes para a programação administrativa, para os usuários ou para o empreendimento contratado.
Ocorrendo a intervenção poderá a Administração Pública provisoriamente ou definitivamente assumir a execução do contrato, utilizando toda a estrutura do contratado, o indenizando posteriormente.
2.1.8.6. Aplicação de penalidades contratuais
A aplicação de penalidades contratuais, decorre da autoexecutoriedade dos atos administrativos, ou seja, a Administração Pública não precisa de prévia autorização do Poder Judiciário para aplicar as penalidades de advertência, multa, rescisão unilateral do contrato, suspensão provisória, declaração de idoneidade para licitar e contratar com a Administração. Seria também incoerente a Administração Pública, poder fiscalizar sem ter o instrumento necessário para impor ao contratado as suas prerrogativas.[35]
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, as penalidades acima citadas, poderão ocorrer nos casos de inexecução total ou parcial do contrato e são sanções de natureza administrativa, e encontram-se disciplinadas no artigo 87 da Lei 8.666/93. Ressalta a autora que a pena de multa poderá ser aplicada cumulativamente com qualquer outra penalidade contida no artigo 87 da Lei 8.666/93. A pena de suspensão não poderá ser superior à dois anos, embora não haja prazo em relação a penalidade de declaração de idoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, deduz que o limite desta, também seja de dois anos.[36]
2.1.8.7. Exigência de garantia
As exigências de garantia encontram-se capituladas no artigo 56, §1º, da Lei 8.666/93, abrangendo as seguintes modalidades: caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. A escolha do tipo de garantia fica a cargo do contratado, e não poderá ultrapassar a 5% do valor do contrato, exceto no caso de reajuste que importam a entrega de bens pela Administração.[37]
2.1.9. Presença da Administração Pública como Poder Público
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro a Administração Pública, “aparece com uma série de prerrogativas que garantem a sua posição de supremacia sobre o particular; elas vêm expressas precisamente por meio das chamadas cláusulas exorbitantes ou de privilégio ou de prerrogativas”[38], conforme foi analisado no tópico anterior.
2.1.10. Finalidade Pública
A finalidade pública é o objetivo de todo ato ou contrato realizado pela Administração Pública, mesmo aqueles contratos regidos pelo direito privado celebrados pela Administração Pública. A Administração Pública deve ter sempre em vista o interesse público, sob pena de desvio de poder.[39]
2.1.11. Natureza de Contrato de Adesão
A autonomia da vontade cabe ao contratado aceitar ou não contratar com a Administração Pública, uma vez aceito, não poderá alterar e nem suprimir cláusulas contratuais.[40]
O contrato administrativo tem natureza de contrato de adesão, tendo em vista, todas as cláusulas do contrato vir expresso no instrumento convocatório da licitação, cabendo ao contratado concorrer ou não para a licitação. Mesmo quando o contrato não é precedido de licitação, é a Administração Pública quem impõe as cláusulas contratuais, fazendo leis entre as partes, visando sempre o princípio da indisponibilidade do interesse público.[41]
2.1.12. Mutabilidade
A mutabilidade é característica dos contratos administrativos, sendo que muitos doutrinadores atribuem essa mutabilidade em decorrência das cláusulas exorbitantes. No entanto a mutabilidade poderá ocorrer de outros fatores como a teoria do fato príncipe, fato da administração e da imprevisão.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro distingue fato príncipe de fato da administração da seguinte forma:[42]
O fato da Administração distingue-se do fato do príncipe, pois enquanto o primeiro se relaciona diretamente com o contrato, o segundo é praticado pela autoridade, não como “parte” no contrato, mas como autoridade pública que, como tal, acaba por praticar um ato que, reflexamente, repercute sobre o contrato.
Já a teoria da imprevisão “é todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado”.[43]
Alexandre Mazza define fato príncipe como sendo “todo o acontecimento externo ao contrato provocado pela entidade contratante, sob titulação jurídica diversa da contratual. [...] o fato da administração consiste na ação ou omissão da Administração contratante que retarda ou impede a execução do contrato”.[44]
Quando o acontecimento externo ao contrato advém de outra esfera, não se aplica a teoria do fato príncipe e sim a teoria da imprevisão. Cita-se como exemplo a majoração de tributo realizada pela União, sendo o contratante o Estado-membro ou o Município.[45]
2.1.13. Submissão ao Direito Administrativo
Ao contrário do que acontece nos contratos privados, aos quais são regidos pelo Direito Civil ou Empresarial, o contrato administrativo estão submetidos aos princípios e normas de Direito Público, especialmente do Direito Administrativo, visando o interesse público.[46]
2.1.14. Desigualdade entre as partes
No contrato administrativo a Administração Pública encontra-se em um patamar superior ao contratado, devido a supremacia do interesse público em relação ao privado. Diferentemente do que acontece na celebração do contrato privado, aos quais as partes estão em um nível horizontal de igualdade. No contrato administrativo existe a verticalização, demonstrando a desigualdade entre as partes. As desigualdades existentes entre as partes são decorridos de inúmeros fatores e dentre eles as cláusulas exorbitantes.[47]
2.1.15. Bilateralidade
Segundo Alexandre Mazza, o contrato administrativo é composto por duas vontades, ou seja, a de contratar e a de ser contratado, prevendo para ambos obrigações de prestação e de contraprestação.[48]
2.2. DIREITO E OBRIGAÇÕES DAS PARTES
Hely Lopes Meirelles conceitua o principal direito da Administração da seguinte forma:[49]
O principal direito da Administração, além dos consubstanciados nas cláusulas contratuais e nos regulamentos próprios da espécie, visando à obtenção do objeto do contrato, é o de exercer suas prerrogativas (item 1.2.2, Peculiaridades do contrato administrativo) diretamente, isto é, sem a intervenção do Judiciário, ao qual cabe ao contratado recorrer sempre que não concordar com as pretensões da Administração e não lograr compor-se amigavelmente com ela.
O direito mencionado pelo autor consiste na autoexecutoriedade, pois a Administração Pública, não necessita recorrer ao judiciário para exercer as suas prerrogativas contratuais.
Já em relação ao principal direito do contratado, Hely Lopes Meirelles diz o seguinte:
O principal direito do contratado é o de receber o preço, nos contratos de colaboração (execução de obras, serviços e fornecimentos), na forma e no prazo convencionados, ou, do mesmo modo, a prestação devida pela Administração, nos contratos de atribuição (concessão de uso de bens públicos e outros dessa espécie). A esse seguem-se o direito à manutenção do equilíbrio financeiro, no caso de alteração unilateral, e o de exigir da Administração o cumprimento de suas próprias obrigações, ainda que não consignadas expressamente, como a de entregar o local da obra ou serviço livre de desembaraço, a de não criar obstáculos ao normal andamento dos trabalhos e de expedir as necessárias ordens de serviço, dentro dos prazos estabelecidos, se for o caso. O descumprimento dessas obrigações dá ao particular o direito de pedir a rescisão judicial do contrato, com a devida indenização por perdas e danos.
Diante do exposto pelo autor, o principal direito do contratado é receber o preço determinado nos contratos de colaboração ou de atribuição, como também o equilíbrio econômico-financeiro em caso de alteração unilateral do contrato, e por fim, que a Administração cumpra suas obrigações para que não crie obstáculos para o andamento da execução do contrato.
As obrigações da Administração estão consubstanciadas em pagar o preço ajustado nos contratos de colaboração, e de prestar o objeto ao particular no caso de contrato de atribuição, ficando este incumbido do pagamento da remuneração convencionada. Outra obrigação da Administração é a entrega do local da obra para que o contratado possa executar regularmente o contrato, desta forma, compete a Administração Pública cuidar das ocorrências relacionadas as desapropriações, servidões, interdições e demais providências cabíveis para não prejudicar a execução regular do contrato, pois caso haja atraso na entrega nas condições e prazos contratados, poderá ocorrer reajuste nos preços como também a rescisão contratual.[50]
Segundo Hely Lopes Meirelles, além da prestação do objeto do contrato, existem outras obrigações atribuídas ao contratado:[51]
O emprego do material apropriado, quantitativa e qualitativamente; a sujeição dos acréscimos ou supressões legais; execução pessoal do objeto do contrato; atendimento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da execução; manutenção no local da obra ou serviço de preposto em condições de tratar com a administração e dela receber a orientação cabível.
Outro direito da Administração é o acompanhamento da execução do contrato, entendendo-se também como dever, compreendendo a fiscalização, a orientação, a interdição, a intervenção e a aplicação de penalidades contratuais. A fiscalização compreende a constatação do material e o trabalho empregado, com a finalidade de assegurar a perfeita execução do contrato. A orientação é essencial pois permite a Administração impor normas e diretrizes sobre seus objetivos para com o contratado para a eficiência do Poder Público. A interdição é um ato pelo qual a Administração Pública paralisa a obra, serviço ou fornecimento que venha sendo feito em desconformidade com o contratado. A intervenção ocorrerá quando o contratado se revela incapaz de dar cumprimento ao contrato, ou que os serviços venham a ser paralisados, com enormes prejuízos ao serviço público. As penalidades contratuais serão aplicadas em caso de inadimplemento do contratado, em relação a realização do objeto, no atendimento dos prazos ou no cumprimento de qualquer outra obrigação estipulada.[52]
Segundo Marcelo Alexandrino, “o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no todo ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados”.[53]
É importante ressaltar que o contratado é responsável pelos danos causados à Administração ou à terceiros, decorrentes de sua culpa lato senso na execução do contrato.
2.3. FORMAS DE EXTINÇÃO
As formas de extinção do contrato poderá vir a ocorrer devido o cumprimento integral do contrato ou pelo término de seu prazo, ou pelo seu rompimento, por meio da rescisão ou anulação.
2.3.1. Conclusão do Objeto
A extinção do contrato pela conclusão do objeto é a regra, e ocorrerá da seguinte forma, segundo Hely Lopes Meirelles:[54]
Ocorrendo de pleno direito quando as partes cumprem integralmente suas prestações contratuais, ou seja, a realização do objeto do ajuste por uma delas e o pagamento do preço pela outra. Concluído o objeto do contrato, segue-se sua entrega, pelo contratado, e recebimento, pela Administração, mediante termo ou simples recibo [...] o recebimento definitivo importa o reconhecimento da conclusão do objeto do contrato, operando sua extinção.
Pode-se concluir que a extinção do contrato pela conclusão do objeto é a forma desejada pelas partes ao contratarem, e que as demais salvo o término do prazo são extinções acidentais não desejadas pelas partes.
2.3.2. Término do Prazo
Há contratos administrativos aos quais possuem prazo específico para o seu término. E segundo Hely Lopes Meirelles, “o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, de modo que, uma vez expirado, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público”.[55]
Alguns contratos administrativos existem limites de prazos para o seu término, como acontece para as prestações de serviços continuados, cuja a duração é limitada em até sessenta meses. Os de alugueis de equipamentos e de utilização de programas de informática, terá o prazo de até quarenta e oito meses.[56]
Uma vez encerrado o prazo do contrato não se prorroga, pois está extinto o contrato, porém poderá ocorrer a prorrogação do contrato antes de sua extinção.
2.3.3. Rescisão
Hely Lopes Meirelles conceitua rescisão da seguinte forma:[57]
Rescisão é o desfazimento do contrato durante sua execução por inadimplência de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste ou pela ocorrência de fatos que acarretem seu rompimento de pleno direito.
A extinção do contrato pela rescisão poderá ocorrer administrativamente, judicialmente, amigavelmente ou de pleno direito. Entretanto, o artigo 79 da Lei 8.666/93, prevê somente a rescisão unilateral, amigável e a judicial.[58]
Desta forma, conclui-se que a rescisão contratual é uma forma prematura de extinção do contrato, pois não houve a concretização do objeto e nem a sua integral remuneração.
2.3.3.1. Rescisão administrativa
A rescisão administrativa é ato próprio unilateral da Administração Pública, e poderá ocorrer nos casos de interesse público ou inadimplência do contratado.[59]
2.3.3.2. Rescisão amigável
A rescisão amigável é aquela realizada por mútuo consentimento das partes, ou seja, através do distrato. E segundo Hely Lopes Meirelles “é feita, normalmente, nos casos de inadimplência sem culpa e nos que autorizam a rescisão por interesse público”.[60]
Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que a rescisão amigável somente poderá ser aceita pela Administração quando ocorrer conveniência, caso contrário não poderá aceitá-la.[61]
2.3.3.3. Rescisão judicial
A rescisão judicial é aquela realizada pelo Poder Judiciário, proposta por qualquer uma das partes, ou seja, pelo contratado ou pela Administração Pública. De acordo com Hely Lopes Meirelles, a lei admite cinco casos para a rescisão do contratado:[62]
a) a supressão de obras, serviços ou compras, além dos limites legais; b) suspensão da execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a cento e vinte dias; c) atraso superior a noventa dias dos pagamentos devidos pela Administração; d) a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução do contrato, nos prazos ajustados; e) ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada (art. 78, XIII a XVII).
A ação popular é um meio indireto de rescisão contratual, desde que tenha havido lesão ao patrimônio público. Também será possível a impetração de Mandado de Segurança, para anulação de ato ilegal ou abusivo de autoridade. A ação de rescisão judicial deverá seguir o procedimento comum ordinário, independentemente da cumulação de pedidos, como a indenização, retenção, compensação e demais pedidos.[63]
2.3.3.4. Rescisão de pleno direito
Hely Lopes Meirelles define a rescisão de pleno direito da seguinte forma:[64]
Rescisão de pleno direito é a que se verifica independentemente de manifestação de vontade de qualquer das partes, diante da só ocorrência de fato extintivo do contrato previsto em lei, no regulamento ou no próprio texto do ajuste, tais como o falecimento do contratado, a dissolução da sociedade, a falência da empresa, a insolvência civil, o perecimento do objeto contratado e demais eventos de efeitos semelhantes.
A rescisão de pleno direto é meramente declaratório e seus efeitos retroagem a data do evento rescisório (ex tunc). A rescisão de pleno direito poderá ocasionar indenização ou não, dependendo do que foi convencionado ou regulamentado no contrato.
2.3.4. Anulação
Segundo Hely Lopes Meirelles, “a extinção do contrato pela anulação é também forma excepcional e só poderá ser declarada quando se verificar ilegalidade na sua formalização ou sem cláusula essencial”.[65]
É importante ressaltar que o contrato administrativo nulo não gera obrigações e direitos entre as partes, e sim, somente em relação à terceiros de boa-fé. No entanto, todos os trabalhos realizados pelo contratado deverá a Administração remunerá-los, isto não significa obrigação contratual e sim moral e legal para não haver enriquecimento ilícito. Os efeitos da anulação do contrato administrativo retroagem a sua origem (ex tunc), e poderá ser feito administrativamente ou judicialmente.[66]