Entendeu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 9.922, DJU de 17 de maio de 1993, que, se a vítima for sequestrada para ser morta, não se impondo condição nenhuma para soltá-la, falta o elemento subjetivo do tipo “como condição ou preço de resgate”, configurando-se não o art. 159, mas os delitos de homicídio(artigo 121) e de sequestro e cárcere privado(artigo 148).
Era um caso em que se discutia a condenação de soldados da Polícia Militar do Estado da Paraíba, que foram condenados como incursos no artigo 159, § 3º, do Código Penal, crime de extorsão mediante sequestro.
Dispõe o artigo 159, parágrafo único, do Código Penal:
“Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço de resgate:
§ 3º: Se resulta a morte:
Pena – reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.”
O Ministro-Relator do acórdão em análise, Ministro Adhemar Maciel, entendeu que a cláusula “como condição ou preço do resgate” integra o tipo penal como seu elemento subjetivo. Apenas realizaria a figura delitiva do artigo 159 do Código Penal quem, maior de 18 anos, sequestra outrem com o escopo de obtenção de vantagem, impondo uma determinada condição como preço da libertação do sequestrado.
Para tanto, traz o Relator a ementa da lavra do Desembargador Carvalho Filho, do Tribunal de Justiça de São Paulo, onde se disse:
“A figura delitiva prevista no art. 159 do Código Penal pressupõe o sequestro de pessoa com o fim de obter o agente, para si ou para outrem, qualquer vantagem como condição ou preço do resgate. A exigência da condição ou preço da liberação constitui elemento essencial do crime. Não há cogitar, portanto, deste, se o agente jamais pretendeu vender a liberdade do sequestrado, mas, sim, eliminá-lo depois da extorsão”(RT 307/121, MAIO DE 1961).
No caso dos autos apontados, ficou comprovado que os acusados queriam tão-somente matar a vítima, que os estava comprometendo. Daí o sequestro para matar. Em sendo assim não teria havido extorsão mediante sequestro. Apontou-se o concurso material homogêneo de crimes. Um tipificado no artigo 148 (sequestro e cárcere privado) e outro no artigo 121 (homicídio).
Vale lembrar que, como ensinou Aníbal Bruno (Direito penal, Parte Geral, tomo II, 3ª edição, pág. 294), o que distingue o concurso material ou real é a pluralidade de ações com pluralidade de resultados puníveis. O agente mediante duas ou mais ações ou omissões, realiza diversas figuras típicas penais. Cada resultado se configura como um delito autônomo, com as suas características gerais de ação típica antijurídica, todas vinculadas entre si apenas pela identidade do sujeito. Assim mesmo o momento executivo deve ser independente para cada crime. Será homogêneo o concurso, se as figuras delituosas são da mesma espécie: heterogêneo, se de espécies diferentes. O agente comete vários crimes e responde naturalmente por todos eles, carregando com a soma das penas a eles cominadas. É a regra da acumulação material.
O concurso material se distingue do concurso formal quando o agente mediante uma conduta (ação ou omissão) pratica dois ou mais crimes idênticos ou não. Em relação a punição, no concurso formal, o agente deve ser punido pela penais mais grave, ou uma delas, se idênticas, aumentada de um sexto até a metade, enquanto que se houver desígnios autônomos a pena será cumulativa conforme previsto no concurso material.
Para o caso entendeu-se aplicável o concurso material na forma do narrado.