Capítulo 7 – A Petição Inicial, o Mandado Injuntivo e a citação do réu no Procedimento Monitório.
7.1 – A Petição Inicial
Petição inicial é a peça pela qual o autor apresenta sua pretensão ao juiz, descrevendo a pretensão resistida, sendo esta a razão pela qual está batendo à porta da Justiça, bem como apresenta seu pedido.
Quanto à ação monitória, além dos elementos necessários para qualquer petição inicial, devemos ressaltar alguns pontos específicos. A inicial deverá ser simples e muito parecida com a mesma peça no processo de execução, sendo estes seus requisitos essenciais. Explicamos.
A petição inicial deverá explicitar simplesmente o débito existente e a sua prova, sendo esta o título monitório que deve estar junto com a peça a ser apresentada. Não se faz necessária, podendo se dizer que é amplamente dispensável por possibilitar maior amplitude de defesa, a descrição do fato que deu origem ao documento escrito. Isso é dito porque a causa de pedir no procedimento em estudo é o próprio título, e não o fato que lhe deu origem, pois senão estaríamos com uma petição semelhante a uma de ação de cobrança, e, como já dito acima, possibilitaria maior amplitude na defesa do réu.
Outra diferença da petição inicial na ação em epígrafe se vê na explicitação das provas com que o autor deseja provar seu crédito. A prova já deve estar presente junto à inicial, posto que o julgador deve decidir pelo deferimento ou não do mandado injuntivo já no início da ação, sendo que tal entendimento se dará apenas com as provas apresentadas pelo autor. Também não há que se falar em produção de provas futuras, pois o autor não terá nova possibilidade de falar nos autos, a não ser no caso de interposição de embargos, mas, neste caso, o autor contrapor-se-á às declarações do réu para a desconstituição do titulo, e não para que prove a veracidade do documento escrito.
Requisito ainda necessário é o requerimento do autor, na inicial, o deferimento do mandado monitório, sob pena de indeferimento da peça, haja vista que o pedido principal do autor é o deferimento de tal mandado, pois é ele que será atendido pelo devedor, no caso de pronto pagamento, ou será transformado em título executivo ao final da ação, se houver interposição dos embargos.
Como se pode ver, a petição inicial da ação monitória muito se assemelha à do processo de execução, principalmente pelo fato do pedido se pautar em um título, e não em fatos, como no processo cognitivo. Por isso o fato de alguns autores imputarem à ação monitória qualidade de ação de execução, o que já foi analisado em capítulos passados.
Por fim, há ainda que se ressaltar que o valor da causa será o valor do documento escrito (valor ordinário), com os aumentos legais (despesas com a cobrança, correção monetária, juros de mora, cláusula penal etc), se estes forem cabíveis.
7.2 – Do mandado Injuntivo.
Mandado injuntivo, ou monitório como é mais utilizado no Brasil, é o primeiro pronunciamento judicial almejado pelo autor da ação monitória. Tal mandado pode ser caracterizado como sendo o meio pelo qual o julgador deferirá a ordem de pagamento em face do réu, consubstanciando-se no documento escrito no qual conste o débito. Pode ainda ser caracterizado pelo fato de ser parecido com o mandado citatório da execução, já que em ambos consta uma determinação judicial para o cumprimento da obrigação.
O mandado monitório deverá ser deferido apenas quando presente estiverem todos os requisitos necessários. O julgador, como veremos logo a seguir, deverá emitir um juízo de valor para o deferimento deste mandado. Devem estar presentes requisitos capazes de convencer o juiz da existência da obrigação, bem como da veracidade dos mesmos. Assim, temos ser necessária, para o deferimento de tal mandado, a presença dos seguintes requisitos: a prova escrita do débito, a liquidez, a certeza, a exigibilidade, todos os requisitos da petição inicial acima descritos e, principalmente, que todos estes requisitos estejam consubstanciando-se, posto que eles é que darão ao julgador a convicção para o deferimento do mandado.
O julgador deve analisar todos os requisitos, devendo indeferir o mandado na falta de qualquer um deles. Como já dito, a ação monitória é especial e visa proteger os credores com documentos escritos sem força executiva. Mas para que esta proteção ocorra, faz-se necessária à existência dos requisitos, pois o deferimento do mandado é medida prejudicial ao réu, pois lhe limita o poder de defesa, se comparada à ação de cobrança, a qual deverá ser utilizada em caso de falta de qualquer requisito.
Assim sendo, caso falte qualquer dos elementos citados, o juiz deverá indeferir o mandado monitório, e, conseqüentemente, indeferir também a inicial, pois sem o deferimento daquele não há que se falar nesse tipo de ação, cabendo ao autor, ainda, o caminho da ação ordinária para o recebimento de seu crédito.
7.2.1 – Requisitos do Mandado Monitório
O mandado deve conter alguns requisitos especiais. A quantia a ser paga ou o objeto a ser entregue, o prazo do cumprimento, os efeitos e os benefícios do cumprimento imediato e a possibilidade de apresentar embargos, são os mais significativos e particulares. Tais requisitos devem estar presentes pelo fato de que se não houver o pronto cumprimento da obrigação, é ele quem vai se transformar em título executivo. Façamos uma pequena análise de cada um deles.
É indubitável que no mandado monitório deva constar a quantia a ser paga ou o objeto a ser entregue, haja vista que se houver a omissão de tal requisito, o réu, claro, não vai poder atender ao mandado, dispensando-se mais comentário sobre o tema.
Embora ninguém possa se escusar do conhecimento da lei, o mandado monitório deve conter em seu bojo o prazo para o atendimento ao mandado monitório. Tal se faz necessário tendo em vista o fato da enorme vantagem, para o réu, de cumprir prontamente o que é exigido pelo credor. Como já dito, o interesse maior da ação monitória é fato de pronto atendimento ao mandado, isso para que a lide se resolva rapidamente. Colocando-se no mandado o prazo, é uma forma não só de demonstrar o tempo, mais também, uma certa pressão para com o réu. Sendo assim, a citação do prazo deve estar contida no mandado injuntivo, para que melhor seja compreendido pelo réu e, assim, seja atendido prontamente.
Os efeitos do atendimento ou não do mandado devem também estar presentes. O efeito mais importante do atendimento do mandado é, sem sombra de dúvidas, a isenção do pagamento de custas e honorários advocatícios, não podendo faltar de forma alguma, pois é através desta isenção que se busca o pronto pagamento. O legislador brasileiro inovou, com relação à legislação alienígena, incentivando o réu a cumprir prontamente o mandado injuntivo, na medida em que, assim agindo, ficará isento dos encargos de custas e sucumbência, agindo de modo coeso. E se assim o fez, cabe ao julgador determinar que tal benesse conste no mandado para que o réu possa saber da mesma, pois, na maioria das vezes, é leigo sobre o tema.
Quanto ao não atendimento do mandado injuntivo, também se deve colocar ao réu que, neste caso, terá ele a possibilidade de embargar a monitória no mesmo prazo de quinze dias, sem a necessidade de garantias. Por fim, ainda quanto ao não atendimento do mandado, é extremamente necessário que se conste que no caso de não houver o pagamento ou não se apresentar os embargos, o mandado monitório se transformará, de pleno direito, em título executivo.
7.2.2 – Natureza Jurídica do Mandado Monitório
Dos temas mais tormentosos existentes no que tange ao procedimento monitório, a natureza jurídica do mandado monitório é, sem dúvida alguma, o mais controverso de todos. Várias são as teorias e posicionamentos a respeito do tema, encontrando-se as mais diferenciadas propostas, todas com embasamento legal e consentâneo. Sem pretender exaurir o tema, e levando-se em conta a importância de tal definição para se alumiar a constituição do título executivo, destaco o pensamento de alguns juristas.
Grande parte da doutrina entende que o mandado monitório tem o caráter de sentença suspensivamente condicionada. A corrente capitaneada por Chiovenda tem esse entendimento, afirmando que essa suspensividade se findará com o esgotamento do prazo sem a apresentação de embargos, ou, no caso de apresentação, quando o juiz julgue improcedentes os embargos [43].
Na mesma corrente, destaco o pensamento de Vicente de Paula Marques Filho, em brilhante trabalho, afirma que a natureza jurídica será a de uma sentença condenatória suspensivamente condicionada [44], defendendo esta teoria, com colocações interessantes principalmente ao fato de ser condenatória, contrapondo a diversos doutrinadores que entendem a natureza como sendo constitutiva.
Para Garbagnati, o mandado tem força de sentença condenatória quando o réu não atende ao mandado pelo pagamento ou pela não apresentação de embargos. Tal posicionamento é defendido entre nós por Antônio Carlos Marcato. [45]
Posicionamento interessante é o de Cruz e Tucci. Para ele, no caso de não haver interposição de embargos, a citação para ação monitória se transformará na citação para a própria execução [46].
Nos próximos capítulos dessa obra, mais comentários existirão sobre a presente afirmação.
Tais posicionamentos vão de encontro ao pensamento de alguns juristas nacionais, que afirmam que a natureza do mandado é de simples citação, já que, no entendimento destes pensadores, o juiz não emite juízo de valoração para o deferimento, pois o mandado nada mais é do que o aviso da existência de uma ação em face do réu.
Outros processualistas entendem que a natureza jurídica do mandado monitório é de uma decisão interlocutória, por entenderem ser carente de sentido a sentença, isto porque existem atos processuais futuros.
Como é necessário nos posicionarmos a respeito do presente tema e, principalmente, pela linha de pensamento que se impõe sobre o presente trabalho, cremos que a decisão interlocutória será o modo mais judicioso de se entender a natureza jurídica do mandado injuntivo.
Primeiramente, há que respeitar todos os entendimentos acima mencionados, vez que sustentáveis e partindo de juristas renomados.
Analisando detidamente o tema, podemos observar que o trabalho de se posicionar a respeito é dos mais tormentosos, posto que os argumentos que embasam os pensamentos dos autores são de vivacidade exaltável. Mas ao fazer uma análise mais detida, não temos mais dúvidas de que realmente o mandado tem força de decisão interlocutória, e não de sentença.
Eduardo Talamini, em seu magistério, analisa o presente tema sob o prisma da coisa julgada e da existência de novos atos após o deferimento do mandado monitório, negando a possibilidade de o mandado injuntivo ser uma sentença. [47]
Quanto ao fato da coisa julgada, o autor faz diversos comentários, afirmando ser impossível se conferir força de coisa julgada ao mandado injuntivo pelo fato de o mesmo não se constituir em sentença. Quanto a ser ou não sentença, o autor afirma a impossibilidade de tal fato, tendo em vista que a sentença no processo civil brasileiro é terminativa, sendo o último ato praticado no processo, pelo menos naquela instância, e, no caso do procedimento monitório, quando há o deferimento do mandado, existem ainda diversos atos a serem praticados.
Concordando com Eduardo Talamini [48], não há como se dar força de sentença ao mandado monitório. Embora se reconheça que há defensores da tese que é possível, no processo civil brasileiro, a existência de sentença com eficácia diferida, usando argumentos altivos, não nos parece de bom alvitre tal aplicação no procedimento monitório.
Como bem dito por Eduardo Talamini, a sentença no processo civil pátrio é ato que elimina a participação do juiz naquele procedimento no que tange à sua instância de atuação. Assim sendo, seria um contra-senso o entendimento contrário, isto porque estaria ferindo-se não uma simples norma processual, mas sim, um princípio norteador de todo o Processo Civil. Há ainda que se dizer que quando do deferimento do mandado injuntivo, o julgador não analisa a fundo o cerne da questão. A valoração por ele aferida naquele caso nada mais é do que a busca dos pressupostos ou não da inicial e do documento escrito, ficando limitada a tais pontos. Além do mais, afirmar-se que uma decisão proferida no início de um procedimento, sem mesmo estar ainda presente o contraditório, tenha força de sentença condenatória, é algo inconcebível.
7.2.2.1 – Cabe recurso da decisão ?
Cumpre-nos ainda ressaltar a impossibilidade de se recorrer desta decisão interlocutória. Como é de curial sabença, o processo civil brasileiro reservou a função de combater as decisões não exaurientes de mérito para o recurso chamado Agravo. Acontece que é princípio de nossa legislação adjetiva civil a Especialidade, ou seja, aquilo que é especial sobrepõe-se ao que é comum. Exemplo disso seriam os Procedimentos Especiais, que inserem regras específicas a alguns tipos de procedimentos, os quais observam o restante do processo ordinário no caso de lacuna do especial.
Concernente à Ação Monitória, entendemos ser impossível a interposição de agravo por dois motivos. Primeiro por entender ser carente de ação, tendo em vista o interesse de agir. Segundo, tendo em vista a impossibilidade jurídica do pedido, com fulcro na teoria da especialidade. Ambas sob o mesmo fundamento, isto porque todas as questões que possivelmente serão debatidas naquele recurso de agravo podem ser perqueridas em sede dos embargos à monitória, que é o modo específico para se combater o título injuncional. Assim falta interesse de agir e é impossível juridicamente o pedido, pois existe uma maneira dentro do próprio processo para se alcançar o mesmo resultado.
Quando tratarmos do capítulo referente à constituição do título executivo em caso de inação do réu, falaremos mais sobre o presente assunto, mas deixando claro que não é interesse do presente trabalho esgotar este assunto tão infausto.
7.3 – Citação do Réu
Mesmo não estando descrito nos artigos introdutores da ação monitória em nosso país, é de curial sabença que não há que falar em processo inexistindo citação. O Processo Civil brasileiro remete-nos à Teoria da Tridimensionalidade Kelseana, a qual nos mostra que a relação processual só se completa quando da citação do réu, perfazendo-se a tríade processual (Estado-Juiz, autor e réu). A citação nada mais é do que dar ciência ao réu da existência de uma ação em face à sua pessoa, chamando-o para que, se lhe aprouver, participe daquele processamento. Como dito acima, a Lei 9.079/95 não trouxe em seu bojo a determinação da citação, mas como tal ato processual é imprescindível para a relação processual, usa-se, subsidiariamente, as normas gerais do processo civil nacional.
Sabe-se que a citação pode ser real ou ficta. A primeira acontece quando é feita através de oficial de justiça citando o réu pessoalmente ou através de carta com aviso de recebimento. A forma ficta, pode ser entendida como sendo a feita por hora certa, por correio sem aviso de recebimento ou pela via editalícia. Não é o fim específico do presente trabalho a análise detalhada de tais institutos, por limitarmo-nos ao exposto quanto às formas de citação.
O que realmente importa sobre citação na ação monitória é se saber da possibilidade ou não da citação ficta no procedimento monitório. Sobre o presente tema, alguns entendendo que não existe nenhum óbice da citação ficta, outros entendem que tal via citatória é incabível no presente procedimento. Á primeira corrente, filiam-se juristas renomados como Antônio Carlos Marcato [49], José Rodrigues de Carvalho Netto [50] e Eduardo Talamini [51] Seguidor da segunda corrente de pensamento, encontra-se o Professor Ernane Fidélis dos Santos [52].
Os defensores da primeira corrente ideológica, entendem ser cabível a citação ficta pelo fato de não existir na lei qualquer vedação. Dizem, ainda, que apenas não haveria que se considerar a citação ficta no caso de expressa proibição legal, haja vista que a sistemática do CPC/73 nos apresenta que só será negado o caminho caso tal proibição aconteça. Para Eduardo Talamini, é perfeitamente praticável a citação ficta, mas afirma ser necessário que as modalidades de citação real já tenham sido esgotadas, para que melhor se chegue ao intento do legislador.
O segundo entendimento é defendido por Ernane Fidélis. Para ele, aceitar-se a citação ficta na ação monitória é desvirtuamento do procedimento. Tal assertiva é defendida pois a principal característica da ação monitória é o fato do réu cumprir a obrigação ou aceitar que se constitua um título executivo contra sua pessoa, o que será impossível de acontecer no caso da citação ficta, sendo necessário que se nomeie curador, o qual será obrigado a apresentar embargos, o que se oporia ao querer do legislador. Tão contundente entendimento merecia ser integralmente transcrito no presente trabalho, mas face à pequenez do mesmo, infelizmente, citamos apenas um pequeno trecho:
"Atribuir, em suma, a curador especial função de defesa do devedor seria obrigar-lo à interposição de embargos. Neste caso, se obrigado estiver, na recusa, como no descumprimento de obrigação processual própria, não poderá prejudicar o curatelado substituído, e, em conseqüência, o título monitório não se formará, perdendo o procedimento sua finalidade específica. [53]"
Apesar de reconhecermos a clareza e precisão de Ernani Fidélis, temos que discordar e admitir a possibilidade da citação ficta no procedimento em tela. Embora a eloqüência usada em suas palavras, o autor mineiro deixa de lado uma máxima do direito processual brasileiro quanto à citação, sendo esta a proibição ou não de usar uma de suas vias. Não há que se falar em impossibilidade da citação ficta pois não existe nenhum dispositivo legal que impeça tal artifício. No mais, negar-se ao autor tal via citatória é ceifá-lo do uso e gozo de seu direito de agir, o que deve ser rechaçado.
Outro fato que não pode deixar de ser analisado é o prejuízo causado ao autor não poder utilizar a via ficta citatória, quando impossível a citação real. Como é sabido e ressabido, a ação monitória surgiu em nosso direito para melhor salvaguardar os direitos dos credores portadores de títulos sem natureza executiva. Ora, privar credores portadores de tais títulos às benesses da ação monitória pelo simples fato de não se saber o paradeiro a residência do réu é ceifá-lo do direito de ação. Quanto à intenção do legislador, não há que se falar em dissimulação ou burla desta, posto que mais do que a formação do título executivo, aquele pensou em resguardar os direitos do credor portador de documento escrito sem força executiva. Assim sendo, querer se afirmar que a citação pessoal seja imprescindível para o atendimento da pretensão resistida do autor não é o melhor caminho.
Posto isso, o entendimento da possibilidade da citação ficta ou real no procedimento monitório é o que, em nosso entender, mais se aperfeiçoa ao Direito Processual Civil ora vigente.
Mais uma vez, vemos que o motivo ensejador desta discussão é o fato da simplicidade que foi tratada a presente matéria pelo legislador, que nem mesmo se preocupou em analisar a citação no procedimento presente, em seus três únicos artigos.