Capítulo 9 – Os embargos e o seu julgamento.
9.1 – Nomenclatura e prazo para a apresentação dos embargos
A Lei 9.079/95, trouxe em seu bojo a nomenclatura de embargos para a defesa possível para o réu. Provavelmente, o legislador tenha se utilizado deste termo pelo fato de que com a apresentação de tal peça, o réu obstaria a pronta constituição do título executivo judicial, ou seja, seria um embargo ao pronto atendimento do pedido do autor. Alguns autores entendem que o legislador teria se utilizado do termo embargos por ser muito semelhante aos embargos à execução. A primeira explicação parece ser mais condizente com a realidade e a interpretação teleológica, face à diferença entre os embargos à monitória dos embargos à execução.
Quanto ao prazo para a interposição de tais embargos, a lei instituidora do procedimento monitório traz explicitamente que será de quinze dias (art. 1102b). É necessário ressaltar que este prazo de quinze dias é o mesmo no qual o réu pode atender ao mandado injuntivo e cumprir a obrigação.
9.2 – Natureza jurídica dos Embargos à monitória
Questão não menos tormentosa do que as já analisadas até o momento, a busca pela natureza jurídica dos embargos à monitória vem causando debates ardorosos entre doutrinadores não só nacionais, mas também dos italianos, chegando-se a conclusões várias. Os posicionamentos são divergentes e merecem ser analisados. Não pretendemos esgotar todas as correntes, e, nem mesmo, alcançar o entendimento final para a presente questão. Nosso objetivo é fazer uma pequena explanação sobre o tema.
Não há dúvidas de que os embargos sejam o momento de defesa do réu. O problema está em se delinear se tais embargos terão natureza de recurso, contestação ou ação declaratória incidental negativa. Dentre os doutrinadores nacionais, não existe ainda uma corrente majoritária, a minoria dá aos embargos o status de recurso. Tendo em vista a mínima filiação nacional ao entendimento que os embargos tenham natureza de recurso, e por este não ser nosso entendimento, analisaremos apenas a segunda e terceira correntes citadas.
9.2.1 – Relevância da definição da natureza jurídica dos embargos.
A primeira pergunta que se faz é se existe importância na definição desta natureza jurídica, ou seja, se haverá diferenças processuais ou materiais na adoção de uma dessas correntes de pensamento.
Em nosso entendimento, não há dúvidas da importância da determinação da natureza dos embargos. Primeiramente, cumpre ressaltar que só se determinando a natureza é que se saberá o prazo no qual o embargado pode apresentar sua resposta, ou seja, se entender que os embargos sejam mera contestação, o prazo para a resposta do embargado será de dez dias, tendo em vista que o prazo para a impugnação no rito ordinário é este; se for caso de ação incidental, tal prazo será de quinze dias, pois o embargado deverá apresentar uma contestação a tal pedido, e este é o prazo determinado para a apresentação de tal peça processual.
Mas a relevância maior se encontra nas questões atinentes à coisa julgada. Tal afirmação é feita pelo fato de que se se aceitar como contestação os embargos, a matéria de defesa estará preclusa àquele momento, seja ela exaustiva ou não; enquanto que se se considerar que seja ação incidental, mesmo o réu não embargando sob determinado fundamento, poderá fazê-lo ao depois, quando da apresentação de embargos à execução, se constituído o título executivo.
Reflete-se também na análise do recurso, quanto ao seu efeito devolutivo. Senão, vejamos.
Imaginemos o caso em que o autor esteja cobrando através de uma ação monitória o pagamento de um cheque prescrito. O réu, em sede de embargos, apresenta defesa em duas vertentes, sendo a primeira, no fato da dívida ter sido perdoada, e a segunda, por já haver pagado a dívida. Suponhamos que o juiz não tenha aceitado as argumentações dos embargos, decretando sentença contrária ao réu. Inconformado, o réu recorre da decisão, mas argumenta apenas que já havia pagado a dívida. [61]
Em caso de se considerar os embargos como contestação, é certo que haverá apenas uma causa de pedir, ou seja, a causa contida na inicial do procedimento monitório, requerendo a transformação do documento escrito em executivo judicial. Mas se considerarmos que os embargos são ação incidental, a causa de pedir vai se dividir em duas, ou seja, uma será o pagamento, e a outra, o perdão. Assim sendo, no caso do primeiro entendimento, o julgador de primeiro grau estará julgando apenas uma demanda, enquanto que, se aceito o segundo, o juiz estará julgando duas demandas em um único processo.
Assim sendo, o efeito devolutivo devolve ao julgador ad quem a possibilidade de examinar todo o mérito discutido no processo (art. 515, § 2.º, do CPC), sendo possível que analise todas as causas de pedir. Por ser assim, no caso ora exposto em que o embargante recorre apenas em virtude do pagamento do título, se se considerar os embargos como contestação, o julgador da instância superior poderá analisar todo o mérito, até mesmo pode considerar estar presente o perdão da dívida, tendo em vista o efeito devolutivo. Mas se se considerar como ação incidental, o julgador deverá se limitar à análise do pagamento ou não, tendo em vista que esta será uma causa de pedir, ou seja, como o embargante só se opôs à sentença combatida em virtude de uma causa de pedir, só é possível ao julgador examinar aquele fundamento, sob pena de estar julgando extra petita.
Então, podemos dizer que necessária é a delimitação da natureza jurídica dos embargos, observados os pontos expostos. Eduardo Talamini [62] tece brilhantes comentários sobre o tema em análise, que mereciam ser reproduzidos neste trabalho, mas que, em virtude da carência de espaço, fica apenas a título de opinião para leitura.
9.2.2 – Embargos com natureza jurídica de contestação.
A presente corrente tece comentários veementes sobre o presente tema. Entre os nossos, destaques para Carreira Alvim, Ada Pellegrini Grinover, Batista Lopes, Laércio Alexandre Becker e Sálvio de Figueiredo Teixeira. Dentre os italianos, destaca-se Garbagnati. Os juristas citados defendem sua doutrina com interessantes aspectos que, brevemente, passaremos a analisar.
Para a presente corrente, no caso de apresentação de embargos, o réu estaria respondendo ao pedido feito pelo autor na inicial. Asseveram ainda que neste caso, o procedimento monitório deixa de existir, passando a ser regido aquele processo pelo rito ordinário assim como manda a lei. Ou seja, o entendimento em análise nos apresenta que no caso de interposição de embargos na ação monitória, a rito deverá ser transmudado para o ordinário, pois assim manda a lei, sendo que a petição inicial da monitória passará a ser a peça proêmia da ação de cobrança, e os embargos seriam mera contestação ao pedido principal.
9.2.3 – Embargos com natureza jurídica de ação declaratória incidental negativa
Defendida entre nós pelos doutrinadores nacionais Ernane Fidélis dos Santos, Eduardo Talamini, Antônio Carlos Marcato, Vicente de Paula Marques Filho, José Rodrigues de Carvalho Netto, Elaine Harzheim Macedo, dentre outros vários e não menos importantes, a presente corrente tem fundamentos fortes e fulcrados em normas processuais nacionais. Quanto à doutrina e jurisprudência italianas, é o próprio Garbagnati é quem afirma que a tendência daquele país é filiar a presente corrente, embora o próprio Garbagnati seja contra tal posicionamento [63].
As argumentações da presente corrente ideológica se baseiam no fato de que os embargos devam atacar não a petição inicial da monitória, mais sim, o mandado injuntivo que deu força ao mandado monitório. Além deste, afirmam que a dinâmica processual nacional não coaduna com a idéia de se ter embargos com caráter de contestação no presente caso, em virtude da lei da monitória ser expressa em afirmar que "sendo os embargos improcedentes, se constituirá o título de pleno direito", e não que se a ação monitória for julgada procedente é que haverá tal constituição. Demais disso, a presente corrente tece comentários contrários à primeira, argumentando a sua inexatidão frente ao Processo Civil brasileiro.
9.2.4 – Entendimento do autor
Em que pese os argumentos lançados pela corrente que entende os embargos como mera forma de contestação, parece-nos ser esta insustentável.
Ao que tudo indica, o legislador nacional tomou por base os embargos ofertados pelo devedor no caso de execução de título extrajudicial, pois o instituto em estudo é muito assemelhado àquele. Outro parâmetro utilizado, provavelmente, foi o já revogado Regulamento 737, de 1850, já analisado no primeiro capítulo deste trabalho.
O entendimento de que os embargos seriam uma ação incidental declaratória negativa se torna perfeito na própria letra da lei, sendo irrelevante que estes embargos sejam processados nos próprios autos, como também quis o legislador. Senão, vejamos.
Quando falamos dos requisitos para da petição inicial do procedimento monitório (item 7.1), dissemos que aquela exordial deveria se pautar apenas no fato da existência do documento escrito, sendo desnecessário (e até mesmo prejudicial) ao autor descrever os fatos que deram origem aos fatos, Ou seja, a petição inicial da Ação Monitória tem como causa de pedir a existência de um documento escrito, não se falando em qualquer momento do fato que deu vida a tal título.
Não podemos deixar ao relento tal visão. Os defensores da natureza de contestação dos embargos afirmam que quando estes são apresentados, a ação monitória tomará forma de ação ordinária, e, por conseguinte, de ação de cobrança. Mas se assim for, pergunta-se: Será que na petição inicial estarão todos os requisitos do artigo 282, do CPC ? Tal pergunta se faz necessária porque a causa de pedir na ação de cobrança é diferente da causa de pedir na ação monitória. Naquela, a causa se funda na existência de fatos que comprovem uma dívida, enquanto esta funda-se apenas na existência de um título. Assim sendo, aceitando-se a natureza de contestação para os embargos, estaríamos eivando de inépcia a inicial apresentada pelo autor, pelo fato de que estará ausente a causa de pedir.
Ora, é claro que o legislador nacional não quis que tal fato ocorresse. A sistematicidade mais uma vez deve ser aquilatada, haja vista que não se pode transformar uma petição que visa um fim em outra com finalidade diversa, pois isso faria com que o julgador tomasse decisão extra ou ultra petita, já que a causa de pedir seria diferente. É impossível se conceber o caráter de cobrança na inicial da monitória, pois foge de seus requisitos básicos.
Por fim, o legislador em momento algum falou em transmudação do rito para o ordinário; pelo contrário, o que diz na lei da monitória é que os embargos serão processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário. Como se pode ver, é a própria letra da lei quem determina que o que será processado pelo rito ordinário são embargos, e não todo a ação monitória, a partir da petição inicial.
Outro fato que ainda merece ser analisado é o da lei falar em julgamento dos embargos, e não em julgamento da ação monitória. A lei nos fala em julgados improcedentes os embargos, e não em julgada procedente a inicial. Ora, toda e qualquer sentença tem o condão de julgar procedente ou não um pedido inicial, e não julgar improcedente uma contestação. Colocar em uma sentença a improcedência da contestação é falho, pois o magistrado só julga em virtude da existência de uma inicial, e é essa peça que deve ser procedente ou não.
Assim sendo, a conclusão que se chega é que os embargos têm natureza de petição inicial de ação declaratória incidental negativa, visando desconstituir o mandado monitório, sendo irrelevante o fato de correrem dentro dos próprios autos da ação principal, que é a monitória [64]. Por fim, tal entendimento é colocado tanto pela letra da lei 9079/95, como pelas demais leis nacionais que deram origem à presente ação, inspirando-se ainda na doutrina e legislação italiana.
9.3 – Amplitude de defesa e desnecessidade de prévia segurança do juízo
Pelo fato de ser petição inicial de ação incidental, bem como por muito se assemelhar aos embargos do devedor na execução de título extrajudicial, o réu pode elencar qualquer tipo de defesa em sua peça, seja ela de natureza material ou formal. Isso se dá em virtude das normas atinentes à defesa no CPC/73, bem como pelos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
A desnecessidade de segurar o juízo é a maior das diferenças dos embargos à monitória e os embargos à execução. É de curial sabença que para que o executado deve, antes de apresentar os embargos, dê segurança ao juízo em forma de penhora. Isto se dá para evitar embargos meramente protelatórios e por ser júris tantum a certeza da dívida. Já na ação monitória, não se tem certeza da dívida, sendo que a amplitude de defesa deve ser maior, posto que ainda se está em sede de um processo de cognição.
Por ser assim, o legislador nacional entendeu,acertadamente, que seria um cerceamento no direito de defesa do réu a segurança do juízo, posto que a dívida ainda não tem força, no início do processo, para se obrigar o réu a pagar. Ora, não tendo ainda o poder de obrigar o réu a pagar a dívida, como se poderia obrigá-lo a assegurar tal pagamento. Por isso, andou bem o legislador quando negou a necessidade desta segurança, pois possibilitou ao réu o seu direito constitucional de ampla defesa.
9.4 – Processamento dos embargos
Apresentados os embargos, este terá natureza de petição inicial, como já analisado. A lei determina que seu processamento deverá atender ao descrito para o rito ordinário, devendo, pois, seguir o descrito no Título VII, do CPC.
Assim sendo, seu processamento se dará da seguinte forma: petição inicial (apresentada pelo réu da ação monitória), contestação (apresentada pelo autor da ação monitória), impugnação (se for o caso), audiência de conciliação, despacho saneador, produção das provas e, por fim, julgamento da lide.
É de se observar que, em sede de embargos, o autor da ação monitória se transmuda em réu dos embargos, e, conseqüentemente, o réu da ação monitória se transforma em autor dos embargos. Essa inversão de papéis em nada atrapalhará o deslinde processual, sendo apenas de natureza prática tal mudança.
Há ainda que se dizer que será permitido ao réu da ação monitória utilizar-se de todos os meios de defesa, inclusive dos Incidentes Processuais, tais como Impugnação do valor da causa, Exceção Incompetência Territorial, Exceção de Suspeição e Impedimento etc.
9.5 - O julgamento dos embargos
Após atendidos todos os trâmites processuais, o magistrado deverá decidir a lide por uma sentença, assim como manda a lei da ação monitória (art. 1.102-c, do CPC).
Como já dito acima, a sentença terá, em princípio, o condão de acatar ou não os embargos apresentados pelo réu. Mais uma vez estamos frente a um problema: qual a natureza jurídica desta decisão ? Primeiramente, analisemos a natureza jurídica da sentença que acata os embargos.
Ao final do processo de embargos, o magistrado deverá, com certeza, pronunciar-se sobre o mérito da lide. A primeira análise será feita no caso de acatamento dos embargos. Em se julgando procedentes os embargos, é estreme de dúvidas que o mandado monitório perderá toda a sua utilidade. E mais ainda, não mais haverá que se falar em qualquer outra ação a qual se tenha por base aquele título ensejador da monitória. Assim sendo, é fácil aceitar que a sentença terá natureza desconstitutiva, haja vista que desconstituirá o título e o mandado monitório, não mais tendo valia qualquer um dos dois. Se esta for a decisão, as partes voltarão ao estado inicial, ou seja, o réu nada pagará ao autor, sendo que este ainda deverá suportar as custas processuais e os honorários advocatícios.
Não há dificuldade em se entender a natureza jurídica quando do acatamento dos embargos. Problemas surgem é quanto à natureza jurídica da decisão que rejeita os embargos. Analisemos:
Rejeitados os embargos, duas conseqüência advirão. A primeira será o próprio inacolhimento das razões, e, a segunda, a constituição do título executivo judicial. Frisa-se a possibilidade de se apelar dessa decisão, e, se isso não acontecer, ter-se-á a coisa julgada.
Quanto à rejeição dos embargos, temos que sua natureza jurídica será uma sentença declaratória negativa, pois o que se está em jogo é a procedência ou não dos embargos. Explicando melhor, o magistrado, ao proferir a sentença, negará razão aos argumentos defensórios, declarando suas razões para tal. Por ser assim, a conclusão que se chega é que o juiz proferirá uma decisão negativa, pois inacolherá os embargos, e, por não constituir nem condenar, mas meramente declarar sobre as provas coletadas, tal sentença terá caráter declaratório.
Acontece que o pronunciamento jurisdicional não termina apenas com a rejeição dos embargos. É que a lei determina que, rejeitados os embargos, o mandado monitório se constituirá, de pleno direito, em título executivo judicial, mesmas palavras utilizadas quando da não apresentação de tais embargos.
Não olvidando o já disposto no capítulo anterior, e mais uma vez relembrando a doutrina em sentido contrário, necessário se fará, também, um pronunciamento jurisdicional para a transformação do mandado monitório em título executivo.
Remetendo o leitor ao capítulo anterior, em virtude da argumentação ser a mesma, entendemos que a presente sentença além de versar sobre a rejeição dos embargos, deverá, também, transformar o título monitório em executivo. A sistemática do CPC/73 exige que o título adquirido nesta fase deva ser constituído através de sentença por todos os fundamentos já expostos.
Para melhor explicitar tal conclusão, façamos mais alguns comentários. Parte da doutrina nacional não vê com bons olhos tal argumentação pelo fato de que, na visão daqueles pensadores, o título monitório é que deve ser o título executivo alcançado, e não a sentença que julga os embargos. Em nosso entendimento, também não há que se falar que será a sentença que indefere os embargos que deverá ser executada, mas sim o mandado monitório. Acontece que a sentença que julga improcedente os embargos também transformará o título monitório em executivo judicial, ou seja, o que será executado não é a sentença, mas sim o título monitório transmudado em executivo judicial por uma sentença condenatória. Assim sendo, o entendimento pertinente é de se ter, realmente, que executar o título monitório transformado em executivo judicial pela sentença, e não a execução da própria sentença.
Outro fato que merece ser analisado é o da apresentação de embargos parciais, ou se, embora interpostos pela totalidade da dívida, seja acatado somente em parte pelo julgador. Exemplificando, temos a primeira no caso de se estar cobrando um título no valor de R$ 1.000,00, e o devedor apresenta embargos demonstrando o pagamento de R$ 500,00 daquela dívida. O segundo caso seria na mesma dívida de R$ 1.000,00, o embargante apresente defesa sobre o total da divida, mas o julgador entende que o autor ainda tem direito de receber ainda R$ 500,00. Em ambos os casos, o autor terá atendido seu pedido somente em parte. Dito isso, pergunta-se: se o título se converte de pleno direito, sem necessidade de pronunciamento sobre a sua transformação em executivo judicial, como se decotar o montante indevido no caso de embargos parciais? E ainda, se no mandado monitório está constando a importância de R$ 1.000,00 e se no julgamento dos embargos, apurou-se que o devedor só deve pagar a importância de R$ 500,00, como se convalidar aquele título em executivo judicial se o valor é outro, faltando, pois, o requisito da certeza?
Tais questões não podem ser desconsideradas. Não há dúvidas de que o julgador deverá constar em sua sentença que o título executivo ora buscado deverá ter um determinado valor que não o constante no mandado monitório. Ora, se assim o é, necessária será a prolação de uma sentença onde se determine a constituição de um título mas não no numerário constante no mandado injuntivo, e sim, no que determinar na sentença. E se assim o é para os embargos parciais, o mesmo deve ser dito para os embargos rejeitados, posto que seria ilógico se conceber natureza diferente a decisão que visa o mesmo fim, em um mesmo procedimento, entre as mesmas partes etc.
Como se pode ver, esse é mais um motivo para se ter como necessária uma sentença para a transmudação do mandado monitório em título executivo judicial, mas uma vez dizendo que o que será executado será o mandado injuntivo que ganhou força executiva pela decisão dos embargos.
Por ser assim, o entendimento chegado é que a sentença que rejeita os embargos tem caráter duplo, ou seja, é declaratória negativa em face da rejeição dos embargos, e condenatória, em virtude da transformação do título em executivo.
9.6 - Do recurso cabível.
Em sendo sentença a decisão, é cabível recurso de apelação. Faz-se necessário colocar que a legitimação para a propositura do recurso varia dependendo do teor da sentença. Em caso de haver rejeição dos embargos, a legitimidade será do embargante. Se forem julgados totalmente procedentes, a legitimidade será do embargado. Mas se os embargos forem julgados parcialmente procedentes, a legitimação será das duas partes, embargante e embargado, em virtude de que o primeiro pode desejar a desconstituição total do título, e o segundo, pode querer o recebimento total do crédito.
Tal recurso processar-se-á na forma convencional da apelação, ou seja, deverá ser interposto dentro de quinze dias no juízo de origem da causa e endereçado ao Tribunal competente, devendo estar apostas as razões recursais. Ao depois, dar-se-á vistas ao recorrido para apresentação das contra-razões recursais no prazo também de quinze dias. Seguido tal processamento, os autos seguem para o Tribunal, o qual fará o julgamento conforme seus regulamentos.
9.7 – Natureza jurídica do título adquirido e a execução.
É a própria lei 9.079/95 que define que o título adquirido ao final do procedimento monitório terá força de título executivo judicial (art. 1.102-c, § 3.º, do CPC/73). Sendo assim, é evidente que o processamento da execução de tal título deveria obedecer aos ditames da execução de títulos judiciais, sendo que a lei ainda trouxe dispositivo expresso determinando que assim se procedesse.
Assim sendo, embora desnecessariamente, a lei que instituiu a ação monitória determinou que a execução se procedesse da forma que está descrita no Livro II, Título II, Capítulo II e IV, e é esse o caminho a ser usado após a constituição do título.
Por derradeiro, cumpre ressaltar que a execução se fará sem que haja a necessidade de pronunciamento do autor, sendo que o próprio juiz é quem dará andamento à citação do réu, devendo ainda se destacar que a execução correrá nos mesmos autos do procedimento monitório.
Poder-se-ia questionar tal argumentação tendo em vista o Princípio da Inércia, este sendo o que impede a ação do judiciário sem que este seja acionado. Acontece que não há que se falar em ferir tal princípio posto que é o próprio CPC/73 quem fala da intimação do réu, em seu art. 1.102.c, § 3.º. Ora, se é a lei quem determina a intimação, temos desnecessário qualquer pronunciamento do réu. Também devemos dizer que estamos frente a um procedimento que visa a celeridade processual, e o excesso de formalismos é, destarte, um entrave ao querer da lei.