Resumo: A necessidade de continuidade de prestação do serviço público impõe a adoção de medidas que viabilizem o preenchimento e manutenção de cargos vagos em localidades de difícil provimento. Mas essas regras em prol do interesse da Administração não podem ofender os princípios constitucionais da isonomia e impessoalidade, ferindo o direito de outros membros da carreira.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Servidor Público. Exercício em UDP. Preterição de membros mais antigos e melhores classificados. Razoabilidade e isonomia.
Sumário: Introdução. 1. As regras adotadas no âmbito da PGF, em relação aos benefícios concedidos em razão de lotação em unidades de difícil provimento. 2. Da extinção dos benefícios pela lotação em UDPs. A própria administração reconheceu a irrazoabilidade, ilegalidade e inconstitucionalidade das regras. 3. A ilegalidade da limitação à promoção via ato infralegal. Distinção entre competência regulamentar e competência disciplinar. 4. Conclusão. 5. Referências.
INTRODUÇÃO
Algumas carreiras públicas, em razão da pouca atratividade e da dificuldade em manter servidores e membros nas unidades consideradas de difícil provimento em número suficiente ao mínimo suportável para se atender a demanda de trabalho, criam benefícios que visam atrair e fixar pessoal nessas localidades denominadas Unidades de Difícil Provimento (UDPs).
Em determinadas carreiras, as vantagens ofertadas são de ordem financeira, tais como: concessão do adicional de fronteira, gratificação, auxílio-moradia, dentre outros.
Mas na Advocacia-Geral da União, mais especificamente no âmbito da Procuradoria-Geral Federal (PGF), os benefícios concedidos são prioridade na remoção e pontuação nos concursos de promoção.
Seria razoável e até necessário se admitir a concessão desses benefícios para se atender à necessidade do serviço público, caso as regras adotadas pela PGF não ferissem o direito legítimo dos demais membros da carreira, mormente os membros mais antigos e melhores classificados, e se os atos que versam sobre essas regras fossem editados por um órgão legitimado ao poder regulamentar e, ainda, se esse poder regulamentar respeitasse os limites da lei e, principalmente, da Constituição Federal. Mas nada disso ocorre no caso da PGF. É o que passaremos a analisar.
1.AS REGRAS ADOTADAS NO ÂMBITO DA PGF, EM RELAÇÃO AOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS EM RAZÃO DE LOTAÇÃO EM UNIDADES DE DIFÍCIL PROVIMENTO.
Considerando a conveniência de estabelecer regras de estímulo ao exercício em UDPs, a PGF, por meio da Portaria nº. 69/2008 instituiu o benefício da prioridade a Procuradores Federais lotados em UDP, nos seguintes termos:
“Art. 2° O Procurador Federal que estiver lotado ou for removido para qualquer das unidades de lotação da Procuradoria-Geral Federal situadas em localidades definidas como de difícil provimento, e ali permanecer em efetivo exercício pelo prazo mínimo de dois anos, ininterruptos, a contar da publicação desta Portaria, terá prioridade na escolha das vagas oferecidas em concurso de remoção ou na hipótese prevista no art. 7º da Portaria PGF nº 720, de 14 de setembro de 2007.
Art. 4° As remoções para as unidades situadas nas localidades definidas como de difícil provimento poderão ser efetuadas de ofício, no interesse da Administração.
[...Omissis...]
§ 3º O Procurador Federal removido nos termos deste artigo permanecerá em exercício efetivo na unidade jurídica em referência por, no mínimo, 2 anos, ininterruptos.”
Assim, os Procuradores Federais lotados em uma das UDPs listadas no anexo da referida Portaria, passaram a gozar do benefício da prioridade nos concursos de “remoção”, desde que permaneçam por, no mínimo, 02 anos a contar de 23.01.2008 (publicação da aludida Portaria).
Mas o benefício não parou por aí. A Portaria 1.432/2008, que trata da “promoção”, garantiu ao Procurador Federal em exercício nas UDPs, além do privilégio no concurso de remoção, pontuação no concurso de ‘promoção’, conforme se denota de seu art. 10:
“Art. 10. Ao exercício em unidade considerada de difícil provimento, em ato do Procurador-Geral Federal, serão atribuídos 2 pontos por ano, até o limite de 6 pontos.
Parágrafo único. O período aquisitivo dos pontos por exercício em unidade considerada de difícil provimento terá início a partir da publicação do ato previsto neste artigo.”
Esse é o sistema de benefícios que foi instituído em razão de lotação em Unidades de Difícil Provimento (UDPs), no âmbito da PGF.
É oportuno registrar que a preferência na escolha de vagas no ingresso da carreira se dá de acordo com a respectiva classificação final no concurso de ingresso, conforme disposto no art. 48 da IN/AGU nº 01/2009:
Art. 48. O Procurador-Geral Federal convocará os candidatos para a escolha da localidade de lotação, obedecida a ordem de classificação final do correspondente concurso e o disposto no Capítulo anterior.”
Na prática, os locais considerados de difícil provimento ficam para os recém-ingressos na carreira e piores classificados no respectivo certame, eis que os cargos disponíveis nas localidades que não sejam consideradas UDPs ou são preenchidos pelos membros mais antigos da carreira, ou serão preenchidos pelos candidatos melhores classificados no concurso de ingresso.
Portanto, o exercício em UDPs se dá não por um ato “voluntário” do Procurador Federal que ingressa na carreira. Ele se dá por absoluta “falta de opção”. Os candidatos piores classificados ou tomam posse para exercício nas UDPs ou simplesmente não tomam posse e, portanto, não ingressam na carreira!
Ou seja, na forma adotada pela PGF, os benefícios em razão de exercício em UDPs privilegiam os “piores classificados no certame” em detrimento dos “melhores classificados no concurso”; e mais irrazoável ainda: privilegiavam os “piores classificados de um concurso mais recente”, em detrimento dos “mais antigos na carreira”, incluindo-se aí os “mais antigos melhores classificados”.
Em suma: quem é mais antigo na carreira e quem é mais bem classificado no concurso está sendo “punido” com a preterição de seu direito em se remover e se promover, eis que os benefícios concedidos aos piores classificados geram um desiquilíbrio no tratamento, criando-se um discrimine impróprio, uma vez que beneficia candidatos mal colocados em seu concurso que já no ingresso na carreira, tem seu exercício fixado em UDP por absoluta falta de opção, sem nenhum ato voluntário.
A jurisprudência é uníssona no sentido de afastar esse critério injusto[1], conforme excerto que segue:
ADMINISTRATIVO. PROCURADORES FEDERAIS. UNIDADES DE DIFÍCIL PROVIMENTO (UDPs). PORTARIA Nº 69/2008. PRIVILÉGIOS NA PROMOÇÃO DE INTEGRANTES DA CARREIRA. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E ANTIGUIDADE NA CARREIRA: RESGUARDO. 1. A Portaria nº69/2008, da lavra do Procurador-Geral Federal, o qual está ligado à Advocacia Geral da União, que criou as UDPs - Unidades de Difícil Provimento - fere o critério da antiguidade, pois eventualmente privilegia e promove Procuradores Federais mais novos na carreira para localidades em detrimento de colegas mais antigos, os quais desejam a vaga em idêntica cidade. 2. Os princípios da legalidade e da isonomia também restaram seriamente vulnerados, sendo que dita Portaria cria perigoso precedente de privilégio a viciar os critérios de remoção adotados pela Administração, devendo ser prontamente rechaçada. 3. Precedente da 3ª Turma desta Corte: TRF-5ª R. - AGTR 0009512-79.2010.4.05.0000 - (107737/AL) - 3ª T. - Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima - DJe 21.09.2010 - p. 58. (...) 6. Devem ser afastados do Agravante os critérios previstos na Portaria 69/2008 para fins de preferência em lotação de vaga na unidade PSF - Campina Grande-PB. Concomitantemente, devem ser resguardados os critérios de antiguidade na carreira e da isonomia quando da promoção de candidatos Procuradores Federais para assunção de vaga na unidade PSF - Campina Grande-PB. 7. Agravo de Instrumento e Aclaratórios da Fazenda Pública Providos em parte (AG 00107223420114050000, Desembargador Federal Francisco Barros Dias, TRF5, Segunda Turma, DJE - Data: 15/12/2011 - Página: 117, Decisão: UNÂNIME).
E a quebra do tratamento isonômico, no âmbito da PGF, se dá “em duplicidade”, eis que o membro pior classificado que ingressa na carreira em UDP possui duplo benefício: na remoção e na promoção; ao passo que os mais antigos e melhores classificados possuem “dupla preterição”: na remoção e na promoção. É um bis in idem que torna ainda mais injusta a regra aplicada.
2. DA EXTINÇÃO DOS BENEFÍCIOS PELA LOTAÇÃO EM UDPS. A PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO RECONHECEU A IRRAZOABILIDADE, ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DAS REGRAS.
Antes mesmo de ser publicado um Edital de Concurso de Remoção em que pudesse ser exercido o direito de preferência, a PGF revogou por meio da Portaria nº. 1.269, de 11.12.2009 o benefício outrora concedido para efeitos de remoção, resguardando-se o seu efeito tão-somente em relação aos membros já em efetivo exercício em UDP (ao fundamento de respeito ao direito adquirido), conforme se vê abaixo:
“Art. 1º Revogar o art. 2º caput e Parágrafo único da Portaria PGF nº 69, de 18 de janeiro de 2008, publicada no Diário Oficial da União de 23 de janeiro de 2008, Seção, 1, pág. 3.
Art. 2º Para fins de remoção a pedido em virtude de processo seletivo e daquela prevista no art. 7º da Portaria PGF nº 720, de 2007, em relação ao benefício previsto nos dispositivos revogados por esta Portaria, os seus efeitos permanecerão vigentes pelo prazo de dois anos em relação aos Procuradores Federais que, na data de publicação desta Portaria, estejam lotados e em efetivo exercício em localidades definidas como de difícil provimento.”
Referida norma teve sua redação alterada pela Portaria nº 1.330, de 30.12.2009, conforme texto ora colacionado:
“Art. 2º O art. 2º da Portaria nº 1.269, de 11 de dezembro de 2009, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 2º Para fins de remoção a pedido em virtude de processo seletivo e daquela prevista no art. 7º da Portaria PGF nº 720, de 2007, em relação ao benefício previsto nos dispositivos revogados por esta Portaria, os seus efeitos permanecerão vigentes em relação aos Procuradores Federais que, na data de publicação desta Portaria, estejam lotados e em efetivo exercício em localidades definidas como de difícil provimento, desde que cumpridos os respectivos requisitos."
Já no tocante à promoção, a PGF reconheceu a irrazoabilidade da regra anteriormente prevista, onde a pontuação em UDP se dava ‘automaticamente’ e ‘desde a posse do Procurador Federal em UDPs’, para passar a prever, com a edição da Portaria Nº 495, de 27.06.2014 que apenas nos casos em que o Procurador Federal se mantenha nas UDPs ou pra lá se remova ‘voluntariamente’ é que passará a ter direito à pontuação nos concursos de promoção, em razão do exercício em UDPs. Eis o teor da norma que alterou o critério:
“Art. 1º O artigo 10 da Portaria PGF nº 1.432, de 30 de dezembro de 2008, publicada no Diário Oficial da União de 31 de dezembro de 2008, Seção 1, páginas 53 e 54, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 10 Ao exercício voluntário em unidade considerada por ato do Procurador-Geral Federal como de difícil provimento serão atribuídos 2 pontos por ano, até o limite de 6 pontos.
[...Omissis...]
§ 2º Considera-se voluntário, para fins desta portaria, o exercício do cargo em unidade de difícil provimento por aquele que tenha antiguidade suficiente para exercê-lo em unidade assim não considerada.
§ 3º Será considerado como marco inicial do exercício voluntário, observado o §1º:
I – a data do início do efetivo exercício, nas hipóteses em que o Procurador Federal for removido de unidade não considerada como de difícil provimento para uma dessa natureza;
II – a data da primeira portaria de autorização de remoções referente ao concurso de remoção em que o Procurador Federal alcance condições de ser removido para unidade não considerada como de difícil provimento, nas hipóteses em que já exercia o cargo em unidade de difícil provimento, de forma não voluntária, nos termos do §2º.” (NR)
Nota-se que resta evidente que a própria PGF ao revogar a Portaria que tratava do privilégio de remoção e alterar a Portaria que tratava da pontuação em razão de exercício em UDPs para o concurso de promoção, admitiu a irrazoabilidade e desproporcionalidade das regras anteriormente vigentes, se rendendo, portanto, à jurisprudência consolidada.
Contudo, ao resguardar o “direito à preferência na remoção” dos Procuradores Federais lotados em UDPs pelas “regras antigas”, feriu de morte o direito dos procuradores mais antigos na carreira.
E em relação à alteração do critério para pontuação em razão de exercício em UDPs, no caso de ‘promoção’, a regra foi fixada com efeito pro futuro, continuando, portanto, a causar distorções e preterições dos procuradores mais antigos e que não tiveram exercício em UDPs porque foram mais bem classificados em seu concurso. Vejamos o teor da regra prevista na Portaria nº 495, que fixa os efeitos dessa alteração no critério de pontuação para promoção em razão de exercício em UDPs:
“Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir da promoção referente ao período avaliativo compreendido entre 1º de julho de 2014 a 31 de dezembro de 2014.”
Ora, mas se o ato normativo é inconstitucional e ilegal, ele padece de vício insanável, e a consequência disso é a declaração de sua “nulidade”, portanto, com efeitos ex tunc, extirpando-o do mundo jurídico, como se nunca tivesse existido. Essa conclusão também é uníssona na Jurisprudência[2].
Portanto, não há o que se cogitar em efeitos pro futuro das alterações das regras, eis que na verdade elas nunca existiram, eis que nulas de pleno direito.
3. A ILEGALIDADE DA LIMITAÇÃO À PROMOÇÃO VIA ATO INFRALEGAL. DISTINÇÃO ENTRE COMPETÊNCIA REGULAMENTAR E COMPETÊNCIA DISCIPLINAR.
Ainda que pareça óbvio, é importante deixar claro que não pode haver interpretação que pretenda dar ao Procurador-Geral Federal, órgão subordinado ao Advogado-Geral da União, os mesmos poderes do Presidente da República.
O problema surgiu porque o Procurador-Geral Federal, que tem poderes para disciplinar as regras expostas pelos Decretos do Presidente que regulamentaram a carreira, passou a regulamentar as promoções dos procuradores, criando regras mais gravosas ‘não previstas em lei’, e gerando os problemas aqui narrados.
Com base em uma interpretação equivocada, a AGU sustenta que o V do § 2º do art. 11 da Lei nº 10.480/2002 atribuiu ao PGF o poder “regulamentar” do Presidente da República, quando somente lhe assiste competência para “disciplinar”, em detalhes, a regulamentação presidencial sobre a organização e funcionamento da Administração Federal. Vejamos o teor do dispositivo:
“Art. 11. É criado, na Procuradoria-Geral Federal, o cargo de Procurador-Geral Federal, de Natureza Especial, privativo de Bacharel em Direito de elevado saber jurídico e reconhecida idoneidade.
(...)
§ 2º Compete ao Procurador-Geral Federal:
(...)
V - disciplinar e efetivar as promoções e remoções dos membros da Carreira de Procurador Federal;”
Poder regulamentar e poder de disciplinar são usados pela lei e pela doutrina de forma diferente, querendo expressar conceitos diferentes. O poder regulamentar encontra sua sede na Constituição Federal. O poder disciplinar, na lei. Efetivamente, o art. 11 da Lei nº 10.480/02 definiu as competências do Procurador-Geral Federal, conferindo-lhe, dentre outras atribuições, a de disciplinar e efetivar as promoções e remoções na carreira de Procurador Federal. Por outro lado, conforme dispõe o art. 84, inciso IV, da Constituição Federal, compete apenas e tão somente ao chefe do Poder Executivo expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis.
Para DIÓGENES GASPARINI[3] “o nosso sistema não admite a delegação da atribuição regulamentar. Essa inteligência é extraída do disposto no parágrafo único do art. 6º da CF [a referência é feita à Constituição Federal de 1967/69] e é reforçada por uma interpretação que se obtém a contrario sensu do estabelecido no parágrafo único do art. 81. Nesta disposição constitucional, estão previstas as atribuições privativas do Presidente da República que podem ser delegadas e entre elas não se observa a de regulamentar, o que importa dizer que é atribuição indelegável.”
Portanto, é manifestamente inconstitucional o exercício da competência regulamentar pelo Procurador-Geral Federal disposto no art. 11, § 2º, V, da Lei n. 10.480/02, que deve se ater aos limites dos seus poderes, consistentes em disciplinar a remoção e promoção na carreira, não podendo criar novas regras, mormente se essas novas regras ferirem a Constituição Federal e a Lei, pois nesse caso, até mesmo o Poder Regulamentar do Presidente da República, estará eivado de nulidade.
Portanto, a Lei nº 10.480/02, em seu art. 11, § 2º, inciso V, atribuiu ao Procurador-Geral Federal a atribuição de disciplinar as promoções dos Procuradores Federais, mas não a atribuição de regulamentá-las, o que continua atribuição do Presidente da República, via Decretos. Assim, os atos administrativos relativos à disciplina do concurso de remoção e promoção, como a publicação de Editais, fixação de prazo para inscrição, julgamento de recursos administrativos, entre outros, são da sua alçada, mas devendo obediência à regulamentação que o Presidente da República, a quem compete a direção superior da Administração Federal, deu à carreira.
Por fim, um último argumento que inquina a constitucionalidade do inciso V, §2º da Lei nº 10.480/2002: o Procurador-Geral Federal (PGF) não figura dentre as autoridades previstas no parágrafo único do art. 84 da Constituição como sujeitos da delegação interna corporis presidencial, in verbis:
“Art. 84 (in omissis)
(...)
Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações”
Se o Presidente resolver delegar o tratamento de matéria afeta a sua competência, como é a organização, estruturação e atribuições da PGF, poderá fazê-lo, sponte própria, ao Advogado-Geral da União, por Decreto.
No caso, se se entender que foi atribuído o poder regulamentar ao PGF, chega-se à conclusão de que Poder Legislativo extrapolou a permissão constitucional e delegou matérias que só poderiam ser delegadas pelo Presidente da República e atribuiu competências constitucionais inerentes ao Chefe do Executivo Federal a uma autoridade que não lhe responde diretamente.
Em arremate, ainda que se admitisse a legalidade e constitucionalidade “formal” na expedição das Portarias do PGF que “regulamentaram o concurso de remoção e promoção”, temos que a criação de regras gravosas aos membros mais antigos e melhores classificados na carreira, maculam de ilegalidade e inconstitucionalidade “material” esses atos normativos, os quais, em nenhum cenário admissível, poderia extrapolar o poder regulamentar e inovar no cenário jurídico, diante da ausência de previsão legal acolhendo suas normas e, principalmente, infringindo frontalmente os preceitos constitucionais, que gozam de supremacia e supralegalidade. Também nessa linha, é remansosa a jurisprudência:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCURADORES DA FAZENDA NACIONAL. REMOÇÃO. 1. Agravo de instrumento manejado pela União contra decisão que deferiu pedido liminar, em ação ordinária movida pela Procuradora da Fazenda Nacional, em face da União, em que postula ver afastada cláusula editalícia em concurso de remoção promovido nos termos do Edital PGFN 08/2010, que prevê no parágrafo 3º do art. 4º, a prioridade na escolha das vagas oferecidas no aludido certame aos Procuradores da Fazenda Nacional lotados em Unidade de Difícil Provimento (UDP); 2. Com efeito, o estabelecimento de regras em Portaria não pode ir desbordar da previsão legal e, muito menos, dos princípios constitucionais; 3. No caso concreto, a Portaria ao prever precedência de remoção aos Procuradores da Fazenda Nacional lotados em Unidade de Difícil Provimento (UDP), finda estabelecendo discrimine impróprio, porquanto desprestigia a regra básica de precedência dos concursados mais antigos e/ou melhor classificados, o que fere o princípio da isonomia; 4. A agravada ingressou no cargo em 08/12/2003, enquanto a Procuradora que figura em primeiro lugar na lista de remoção provisória, atendida a precedência que se atribuiu aos egressos das UDPs, ingressara apenas em 19/12/2005. Sobressai daí a verossimilhança das alegações da agravada, apresentando-se irrazoável a prioridade conferida pela supramencionada Portaria; 5.Agravo de instrumento improvido.(AG00095127920104050000, Desembargador Federal Frederico Dantas, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::21/09/2010 - Página::58.).”
4. CONCLUSÃO
Não se está a defender o engessamento na atuação do gestor, que visa legitimamente preencher os cargos em UDPs. Mas que isso seja feito de forma a não prejudicar os demais membros da carreira, restando sobejamente demonstrado que a aplicação das regras adotadas no âmbito da PGF fere o princípio da isonomia, da impessoalidade, da razoabilidade e proporcionalidade, é inconstitucional e ilegal.
Ademais, conforme visto, o Procurador-Geral Federal apenas possui poderes para disciplinar o concurso de remoção e de promoção, e não de regulamentá-los, mormente quando isso ocorre em inobservância das regras constitucionais e legais, e causam prejuízos aos demais membros da carreira.
Não obstante o fim do benefício da lotação em UDPs para fins de remoção e a alteração das regras neste tocante para fins de promoção, certo é que os atos normativos anteriores padecem de vício insanável e a consequência disso é a declaração de sua “nulidade”, portanto, com efeitos ex tunc, extirpando-as do mundo jurídico, como se nunca tivessem existido. Permanece, portanto, a excrescência no que diz respeito à concessão dos benefícios aos que preencheram os requisitos tendo como base os atos normativos nulos.
5. REFERÊNCIAS
GASPARINI, Diógenes. Poder Regulamentar. 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005.
ZANCANER, Weida. Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos, 2. ed. São Paulo, Malheiros, 2001.
NOTAS
[1] Em caso análogo, aplicado aos Procuradores da Fazenda Nacional (APELREEX 00028185320104058000, Desembargador Federal Frederico Dantas, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data: 25/04/2012 - Página: 144).
[2] STJ RESP 200501905178; STJ MS - MANDADO DE SEGURANÇA – 13242.
[3] GASPARINI, Diógenes. Poder Regulamentar. 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1982, p. 112.