No sistema de tutela coletiva, a Ação Civil Pública por atos de improbidade administrativa assume uma particularidade, pois, diferentemente das demais, ostenta um caráter eminentemente repressivo. Nesse sentido, Teori Albino Zavascki observa que a ação de improbidade administrativa “não se presta a prevenir a lesão ao direito, mas se destina, sim, a aplicar sanções, o que tem por pressuposto necessário a anterior ocorrência do ilícito”.[1]
Para que o ato se torne ato de improbidade administrativa, a Lei 8.429, de 02.06.1992, estabelece alguns requisitos mínimos que, em regra, coincidem com os elementos da relação jurídica processual. São elementos de índole subjetiva e objetiva.
Sob o enfoque subjetivo, é imprescindível a presença de um sujeito ativo do ato, que assuma uma conduta dolosa ou culposa, em detrimento de um sujeito passivo também específico.
Já sob o aspecto objetivo, o ato danoso deve assumir a tipicidade prevista em um dos artigos da lei: arts. 9.º, 10 e 11 da LIA para que seja possível aplicar as sanções previstas no art. 12 da lei.
Sujeito Ativo
Os legitimados para a propositura da ação de improbidade administrativa são, conforme o art. 17 da LIA, o Ministério Público e a pessoa jurídica lesada.
No primeiro caso há substituição processual por legitimação extraordinária, pois o Ministério Público age em nome próprio na defesa de um direito que diz respeito à coletividade, já no segundo, a legitimidade é híbrida, pois de natureza ordinária em relação ao pedido de ressarcimento e, extraordinária no que tange aos pedidos sancionatórios.
Além disso, a legitimação é autônoma, concorrente e disjuntiva.
A propositura da ação de improbidade pelo legitimado extraordinário, Ministério Público, prescinde de autorização do titular do direito ameaçado/lesado, logo, autônoma. Por outro lado, a legitimação é concorrente entre ambos legitimados, pois atuam indistintamente como parte principal no processo. Por fim, é disjuntiva, uma vez que um legitimado não depende da participação do outro.
“(...) sendo a legitimação concedida a vários entes, é concorrente. Disjuntiva, porque qualquer um dos legitimados pode atuar em juízo sem necessariamente contar com a participação de outro habilitado. Não obstante a possibilidade de atuação em litisconsórcio, ele não figura como requisito imprescindível ao exercício da demanda.”[2]
A legitimação extraordinária é exceção à regra geral (legitimação ordinária) e depende de lei. Mas, além disso, para que o legislador normatize, ainda é necessário existir ao menos uma relação entre o substituto e o substituído ou entre aquele e a causa de pedir do processo. Este vínculo é habitualmente denominado, desde as class actions do direito norte-americano, de representatividade adequada.
Embora haja previsão, no art. 5.º da Lei Federal 7.347/1985, de outros legitimados para a tutela coletiva (partidos políticos, sindicatos etc.) e do cidadão na ação popular, prevalece a regra específica do art. 17 da LIA em detrimento da regra geral, não existindo outros legitimados para dar início à demanda de improbidade administrativa.
Pessoa Jurídica Interessada
O art. 17 da LIA prevê como legitimado para a propositura da ação civil pública contra ato de improbidade administrativa a pessoa jurídica interessada, sem delimitar quem seria essa pessoa jurídica interessada e qual a natureza dessa legitimação.
Uma primeira aproximação, em que pese entendimento contrário, pode levar ao equívoco de ampliar a legitimidade ativa para todas as figuras previstas nos art. 1.º (caput e parágrafo único) da LIA.
Essa não seria a intepretação adequada.
Primeiro porque a lei de improbidade administrativa tem a finalidade precípua de proteger apenas o patrimônio público e os recursos públicos investidos em entidades privadas, não a atuação destas empresas e o patrimônio privado. Tanto é assim que, no parágrafo único do artigo primeiro, o legislador restringiu o ilícito contra a probidade administrativa às condutas que lesionam o “patrimônio” daquelas entidades privadas e, no caput, o ilícito é qualquer conduta contra as pessoas jurídicas nele mencionada.
Segundo, porque o combate à “corrupção administrativa” e o respeito aos princípios previstos no art. 37 da CF/1988 são encargos dirigidos apenas às entidades da Administração Pública direta, indireta e fundacional, não as demais entidades previstas que tem natureza privada.
“Assim, a solução a ser dada é aquele que compreende como legitimadas ativas as entidades componentes da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, porque elas têm o dever primário de obediência aos princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão pela qual as constantes do art. 1.º, caput, são legitimadas ativas, ao passo que as referidas no art. 1.º, parágrafo único, por não integrarem a Administração Pública, não tem legitimação ativa, nãos obstante o ato de improbidade administrativa contra elas praticados sejam alvo da proteção legal específica (porque recursos públicos integram seu patrimônio).”[3]
Enfim, apenas são representantes adequados da coletividade, para propositura de Ação Civil Pública contra ato de improbidade administrativa, os entes da Administração Pública direta, indireta ou fundacional.
“A legitimidade da União, Estado, Distrito Federal e Municípios e os entes da administração pública indireta, por seu turno, é ampla, pois a lei permite que tais entes proponham tanto ação civil pública, quando ação de improbidade administrativa. Podem busca a tutela, portanto, da moralidade administrativa e do patrimônio público em todas as suas acepções, pecuniárias ou não.”[4]
Questiona-se, como visto, se a legitimidade da entidade lesada seria extraordinária ampla decorrente do sistema previsto na Lei Federal 7.347/1985 ou se uma legitimação ordinária sendo, portanto, imprescindível o vínculo com a relação jurídica substancial.
Trata-se de típica legitimação de natureza híbrida, entendimento que decorre da intepretação conjunta dos arts. 1.º, 12 e 17 da Lei 8.429/1992.
Quando a entidade lesada propõe a demanda buscando reparação do dano patrimonial decorrente do ato de improbidade, estará agindo em nome próprio e na defesa dos seus direitos. Neste caso a previsão legal de legitimidade seria, inclusive, dispensável, pois é titular do direito violado. Mas a atuação aqui é tanto na defesa do interesse público primário quanto do interesse público secundário.[5]
“Tanto é verdade que a tutela do patrimônio público pelos entes da Administração Pública configura caso de legitimidade ordinária, que não haveria a necessidade da existência das leis de improbidade administrativa ou de ação civil pública para que estes sujeitos propusessem demandas buscando, por exemplo, a recomposição da área degradada (...).”[6]
Todavia, em se tratando dos pedidos sancionatórios previstos no art. 12 da LIA, a dinâmica se altera. Nesses casos, a entidade lesada será representante adequada da coletividade e atua em nome próprio na defesa de direito alheio, sendo, portanto, espécie de substituição processual autorizada pela Lei 8.429/1992.
Há, ainda, duas particularidades!
Quando estiverem no polo ativo da demanda, o Parquet intervirá como custos legis sem assunção do polo ativo da demanda, sob pena de nulidade – art. 17, § 4.º, O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
Nas ações propostas pelo Ministério Público, por outro lado, poderá atuar ao lado do autor ou abster-se de contestar, sendo aplicável as regras da Lei de Ação Popular.[7]
No entanto, a jurisprudência entende ser dispensável a citação da entidade lesada para atuar ao lado do órgão ministerial, pois existe, nesse caso, apenas um litisconsórcio ativo facultativo.[8]
Discute-se, ainda, se ela poderia, a partir de um juízo de discricionariedade do seu representante legal, defender o ato impugnado pelo representante da coletividade. A melhor intepretação deste artigo é no sentido de negar essa atuação.
“Em síntese, vem se sedimentando o entendimento de que em demanda envolvendo improbidade administrativa de agente público se interdita ao ente ou órgão público a assunção da defesa do ato do qual é vítima, ou a alteração do polo ativo originalmente estabelecido para o passivo, pois tal não se coaduna com o princípio da impessoalidade.”[9]
Ministério Público
A Constituição Federal de 1988 abriu novos horizontes à instituição ministerial com a ampliação dos seus poderes. Foi o art. 129, inciso III, CF/1988[10] que conferiu sujeição processual ativa ao ente para judicializar questões na defesa do patrimônio público e social.
Assim, mesmo antes da Lei 8.429 de 1992 o Ministério Público já detinha legitimidade para zelar judicialmente na defesa do patrimônio público. Ou seja, não foi a Lei 8.429/1992 que inovou nessa proteção, pois além da Lei maior, as disposições legais da Lei de Ação Civil Pública e do Código de Defesa Consumidor já acreditavam essa função.
“No tocante à defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa, o Ministério Público é o entende mais amplamente legitimado pela Constituição Federal e pela legislação ordinária.”[11]
Em se tratando de tutela de interesse da coletividade, a natureza da atuação ministerial é de substituição processual atuando como legitimado extraordinário.[12]
Não obstante, surgiram divergências!
Cândido Rangel Dinamarco iniciou a discussão. Para o autor, as leis que conferem legitimidade ao Ministério Público para a tutela judicial do patrimônio público e da moralidade administrativa são inconstitucionais, inclusive, nesse ponto a Lei 8.429/1992.[13]
Entende o autor, e outros que adotam esse posicionamento, que a tutela do erário é um interesse particular da Fazenda Pública e não integra a categoria de interesses metaindividuais. Assim, há inconstitucionalidade por existir representação judicial da Fazenda Pública, o que é vedado pelo art. 129, IX, CF/1988.[14]
Além disso, a atuação do Parquet na defesa do patrimônio público seria restrita aos interesses ligados a titulares indeterminados, o que não ocorreria nos casos de defesa do erário.
Todavia, em que pese o respeitável posicionamento, essa acepção não prevalece na doutrina e na jurisprudência.
O constituinte não fez ressalvas. A atuação do Ministério Público, no que tange a defesa do patrimônio público e social é ampla e engloba a defesa do erário. Esses bens estão inseridos na categoria de interesses metaindividuais com titularidade indeterminada, configurando ora interesse difuso, ora interesse geral.
Nesse cotejo, o próprio Superior Tribunal de Justiça reafirmou a função constitucional atribuída à instituição ministerial editando a Súmula 329 “O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público”.
Contudo é importante ponderar!
O Ministério Público, ao propor ação para discutir os ilícitos causados ao patrimônio público, age defendendo o interesse público primário, não como representante processual da Fazenda Pública na proteção de interesse público secundário, mas substituindo a sociedade na defesa desse interesse.
Nessa linha de pensamento, é necessário avaliar discussões que se limitam a tutelar o interesse público secundário, pois, nestes casos, não haverá relevância social para a atuação ministerial.
Explico! Invariavelmente existe coincidência entre o interesse público primário e o interesse público secundário a ser defendido judicialmente. No entanto, há casos em que o interesse público primário não será lesado, mas apenas o interesse público secundário, sendo injustificada a atuação ministerial.
“Pode sustentar, assim, que em matéria de dano ao erário, a legitimidade do Ministério Público, apesar de autônoma e concorrente, é subsidiária em relação à legitimidade da entidade pública lesada."[15]
Sujeito Passivo
Prevista nos arts. 2.º e 3.º da LIA, a sujeição passiva das ações contra atos de improbidade administrativa abrange além de agentes públicos, também os particulares que se beneficiarem dos ilícitos, com a ampliação do rol de legitimados passivos em sintonia com o princípio republicano.[16]
Não foi por acaso, pois o dever de probidade incumbe a todas as pessoas que tenham qualquer espécie de vínculo com a Administração Pública, funcional ou não, bastando que haja o emprego de verba pública para existir a obrigação de diligência.
São estes os mesmos sujeitos da relação jurídica de direito material, mas nesta como parte ativa do ato, titularizando um interesse jurídico subordinado (deveres) ao interesse juridicamente subordinante (direitos) conforme visto na fórmula da relação jurídica.
Agente Público
O legislador estabeleceu, no âmbito de incidência subjetiva das normas da Lei de Improbidade, o conceito amplo de agente público, com cautela de rigor uma vez que são diversos os conceitos de agentes públicos asseverados pela doutrina.
São eles: “(a) os agentes políticos (parlamentares de todos os níveis, Chefes do Poder Executivo federal, estadual e municipal, Ministro e Secretários dos Estados e dos Municípios); (b) os servidores públicos (pessoas com vínculo empregatício, estatutário ou contratual, com o Estado); (c) os militares (que também têm vinculo estatutário, embora referidos na Constituição fora da seção referente aos servidores públicos); e (d) os particulares em colaboração com o Poder Público (que atuam sem vínculo de emprego, mediante delegação, requisição ou espontaneamente)”.[17]
Ampliando ao máximo a repercussão subjetiva das sanções da LIA, o agente cumpriu o mandamento centra da norma constitucional, atendendo ao interesse de toda a coletividade.
Empregando a expressão “ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo” dilatou, ainda mais, a abrangência da lei e os agentes com sujeição a esse regime de responsabilidade. Incluiu, assim, os agentes políticos, os agentes públicos delegados, os detentores de funções legislativas, judiciárias ou ministeriais, seja na função típica ou mesmo em outras funções atípicas.
“(...) pois os atos jurisdicionais, legislativos e ministeriais atípicos são atos administrativos e os atos jurisdicionais, legislativos e ministeriais típicos, praticados com dolo, para fins ilícitos, traduzem o uso indevido da função. Assim, por culpa grave, causando lesão ao erário, o ato implicará improbidade administrativa.”[18]
Em se tratando da função típica dos magistrados e promotores deve-se avaliar se houve o desvio grave e a falta de ética no uso das funções institucionais.
Os membros desses poderes agem com independência funcional e devem ter garantida a livre atuação, vinculados apenas à ordem constitucional e à própria consciência, sob pena de subverter os fins a que se propõem. Nesse sentido, são responsabilizados apenas por faltas graves para que fique garantido o exercício livre e independente das funções.[19]
“Os membros da Magistratura, do Ministério Público e do Tribunal de Contas incluem-se também como sujeitos ativos, sejam eles considerados servidores públicos, como querem alguns, ou agentes políticos, como preferem outros.”[20]
Nem mesmo a garantia da vitaliciedade prevista na CF/1988 impede a sanção de perda de cargo, pois a responsabilização por ato de improbidade ocorre a partir do devido processo legal com decisão judicial ao final, respeitando as regras constitucionais.
Por outro lado, com relação aos parlamentares, a imunidade material também não subtrai os deveres de moralidade destes agentes. Interpretando sistematicamente a Constituição Federal, a imunidade material deve ceder no confronto com o dever de probidade, mitigando essa cláusula de irresponsabilidade.[21]
“A imunidade parlamentar, no entanto, somente se refere à reponsabilidade criminal. Como a improbidade administrativa não constitui crime, não há impedimento que a lei seja aplicada aos parlamentares.”[22]
Questão tormentosa é a dos agentes políticos sujeitos ao regime dos crimes de responsabilidade, demandando estudo em tópico específico.
Particulares
O dever de probidade não é limitado aos agentes públicos que estão no seio da Administração Pública, pois a lei aplica-se, também, aos particulares. No entanto, não há uma responsabilização ampla, isto é, apenas quando haja algum vínculo com o agente público autor do ato.
A doutrina sugere a leitura simultânea dos arts. 3.º da LIA e 70, parágrafo único, da CF/1988 para perquirir quem são os subordinados desse dever.[23]
Isto é, além dos agentes públicos, também são responsabilizados pelos atos de improbidade administrativa os terceiros que induzam, concorram ou se beneficiam com a prática dos ilícitos, sendo que, nesses casos, as medidas sancionatórias serão aplicáveis “no que couber”.[24]
Em outras palavras, o preceito normativo enumerou as figuras do beneficiário e do partícipe. Com efeito, os partícipes são aqueles que de qualquer forma concorrem para o ato de improbidade do intraneus, seja a convergência material ou moral. Os beneficiários, por seu turno são aqueles que recebem qualquer espécie de vantagem partir do ilícito praticado pelo agente público. Assim, o partícipe tem liame prévio ao ato e, no caso do beneficiário, esse liame é posterior.
Em linhas gerais, para a responsabilização do terceiro é imprescindível a participação de um agente público, pois sem ele não haveria ilícito contra a probidade, sendo outras as formas de responsabilização do ilícito.
“O que fica realçado nos atos de improbidade é a necessária participação, em sua prática, de um agente público. A improbidade se caracteriza justamente por isso: por ser conduta lesiva a uma entidade pública (em sentido latíssimo), praticada não por qualquer pessoa, mas, sim, por pessoas de alguma forma vinculada ou responsável pela sua gestão, administração ou guarda. Se o terceiro induz ou concorre para a prática do ato, ou dele se beneficia, ficará, ele também, sujeito às penas correspondentes. Todavia, não se tipifica como ato de improbidade o que for praticado apenas por terceiro, sem nenhuma participação, nem mesmo indireta, de agente público.”[25]
Note-se que, nestes casos, é imprescindível a existência de um litisconsórcio passivo, diante da necessidade da presença do agente público para a ocorrência do ato de improbidade administrativa. Ao contrário disso, para punir o agente público o litisconsórcio passivo é dispensável, pois inexiste solidariedade neste caso.
“E, em razão do art. 3.º, ela pode ser solidária entre o agente público e o terceiro (beneficiário ou partícipe). O agente público que infringiu a probidade administrativa é o sujeito passivo da respectiva ação, além de partícipes e beneficiários, servidores públicos ou não.”