4 O VOTO OBRIGATORIO EM CONTRAPOSTO A LIBERDADE INDIVIDUAL NO ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO
Conforme o artigo 14, § 1º da Carta Magna o voto e o alistamento eleitoral são obrigatórios para uma determinada faixa etária. Existe atualmente uma grande discussão acerca do referido dispositivo legal, por vezes que não se consegue definir a natureza jurídica do voto, seria ele um direito, um dever para com o Estado, ou ainda um misto de direito e dever.
A presente discussão gera diferentes afrontamentos na doutrina nacional, ainda sobre o voto obrigatório, estudaremos a possibilidade de mudança através de projeto de emenda constitucional, por vezes que o artigo 60, §4º traz o voto como clausula pétrea e em consonância existem Projetos de Emenda à Constituição tramitando no Congresso Nacional. Ainda discutiremos acerca da ofensa a liberdade do cidadão ao ser constrangido a votar sob pena de sanções previstas legalmente.
4.1 ANALISE ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DO VOTO
Seria o voto uma obrigação/dever do cidadão ou um direito individual, tal indagação resta sem entendimento majoritário dentro da doutrina pátria, o que se vê é um posicionamento misto, que trata o voto como uma obrigação e ao mesmo tempo como um direito. Segue o que trás Gomes (2008, p. 38) na sua obra: “Embora expresse um direito público subjetivo, o voto é também um dever cívico e, por isso, é obrigatório para os maiores de 18 anos e menores de 70 anos (CF, art. 14, §1º)”.
Maluf (2003) coaduna com este entendimento, conforme segue:
O voto é considerado como um direito individual e, ao mesmo tempo, como função social. Como doutrinou Dugui, o eleitor, ao mesmo tempo em que é titular de um direito é investido em uma função pública. O direito decorre do poder de votar que assiste aos cidadãos, observadas as prescrições legais. “O caráter de função social resulta, logicamente, da obrigatoriedade do voto.” (MALUF, 2003, p.222)
Moraes (2010) também escreve nesse sentido:
O voto é um direito público subjetivo, sem, contudo, deixar de ser uma função política e social de soberania popular na democracia representativa. Além disso, aos maiores de 18 e menos de 70 é um dever, portanto, obrigatório. “Assim, a natureza do voto também se caracteriza por ser um dever sociopolítico, pois o cidadão tem o dever de manifestar sua vontade, por meio do voto, para a escolha de governantes em um regime representativo.” (MORAES, 2010, p.232).
Observa-se que o posicionamento é no sentido de que o voto é um instituto misto, pois é um dever do cidadão, exercendo o seu cidadania escolhendo seus representantes e ao mesmo tempo é um direito.
Nesse sentido, a obrigação então consiste no comparecimento às eleições, não no ato de votar em si, vez que o cidadão poderá votar em branco ou nulo e assim não interferindo nas eleições, ou seja, não participando de fato na escolha dos representantes.
Sobre a natureza jurídica do voto José Jairo Gomes na sua obra, ainda adiciona o seguinte:
Sua natureza jurídica deve ser bem explicitada, pois, consoante adverte FERREIRA (1989, p.295), ele é “essencialmente um direito publico subjetivo, é uma função da soberania popular na democracia representativa e na democracia mista como um instrumento deste, e tal função social justifica e legitima a sua imposição como um dever, posto que o cidadão tenha o dever de manifestar sua vontade na democracia”. “Argumenta-se, ainda, que a obrigatoriedade do voto faz que o cidadão se interesse mais pela vida politica, dela se aproximando, e que a “massa popular” não é preparada para o voto facultativo.” (FERREIRA, 1989 apud Gomes, 2008, p. 38)
No trecho alhures se fala que a função social do voto justifica e legítima a sua imposição, sendo então o voto um dever do cidadão, um dever de manifestar sua vontade na democracia, acreditamos que ai exista um conflito de direitos, pois ocorre uma supressão da liberdade do cidadão em razão da imposição de um dever/obrigação, ainda mais um dever disfarçado de direito.
Neste sentido José J. Gomes (2008) argumentar que, como o direito, não é razoável que seja exercido compulsoriamente. Ademais, a obrigatoriedade certifica a imaturidade do povo, ainda merecedor da tutela estatal.
Art. 6º O alistamento e o voto são obrigatórios para os brasileiros de um e outro sexo, salvo:
I - quanto ao alistamento:
a) os inválidos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os que se encontrem fora do país.
II - quanto ao voto:
a) os enfermos;
b) os que se encontrem fora do seu domicílio;
c) os funcionários civis e os militares, em serviço que os impossibilite de votar.[8]
O artigo 6º do Código Eleitoral reforça a ideia de obrigatoriedade, colocando apenas as situações que excluem a compulsoriedade do cidadão para comparecer as urnas.
PORTELA (2008) em sua obra faz o seguinte apontamento:
“É certo que o Brasil de 1932, quando adotado o voto obrigatório entre nós, era um país eminentemente rural, com pequeno número de eleitores, muito diferente do país em que vivemos nos dias atuais." (PORTELA, 2008, p. 3).
Diante disto é certo dizer que a natureza jurídica do voto deve ser encarada de maneira diferente, pois, não podemos manter uma posição que vem sendo mantida desde 1932 quando o voto foi positivado como obrigatório.
A constituição de 1934 ratificou o voto compulsório e trouxe também várias reinvindicações como o voto feminino, o voto secreto, a idade de 18 anos para votar, que antes eram 21 anos.
Contudo, com o passar dos anos esse quadro mudou completamente, de modo que:
[...] o Brasil tem hoje oitenta por cento de sua população morando nas cidades, sendo significativa sua presença nos grandes centros populacionais e regiões metropolitanas e, ainda, que o fácil acesso aos meios de comunicação de massa permite a todos ter acesso fácil a informações do mundo inteiro, influindo, assim, na consciência do cidadão mediante o conhecimento sobre a vida de outros povos, ou mesmo de outras regiões brasileiras, mormente sobre os aspectos de liberdade política, marginalidade social, racismo, comportamento sexual, violência urbana, consumo de drogas pelos jovens, desenvolvimento científico e tecnológico outros temas da atualidade. (SOARES, 2004, p. 9).
Isto posto, é possível observar com excerto acima, o fato de que atualmente a maioria da população vivendo no meio urbano, com o acesso a informação que a população tem hoje em dia, o Brasil passa a não ser mais o mesmo de 80 anos atrás, permanecendo, contudo, o voto obrigatório:
Ressalta-se que atualmente o voto é obrigatório no ordenamento jurídico pátrio, de valor igual para homens e mulheres, entre 18 e 70 anos e facultativo entre 16 e 18 e acima de 70 anos, havendo inclusive sanção para ausência não justificada. O eleitor possui a liberdade de escolher diante dos candidatos inscritos, ou votar em branco e até mesmo anular seu voto. (VALVERDE, 2005).
Desta maneira, é visível a necessidade de reanalise da natureza jurídica do voto, devendo não mais ser tratado como um dever do cidadão e sim, ser tratado como direito político fundamental, facultando-se ao titular o seu exercício.
Sob outro prisma acerca da natureza jurídica do voto Nelson De Souza Sampaio afirma:
Do exposto conclui-se que o voto tem, primordialmente, o caráter de uma função publica. Como componente do órgão eleitoral, o eleitor concorre para compor outros órgãos do Estado também criados pela constituição. Em geral, porém, as constituições têm deixado o exercício da função de votar a critério do eleitor, não estabelecendo sanções para os que se omitem. Nessa hipótese, as normas jurídicas sobre o voto pertenceriam à categoria das normas imperfeitas, o que redundaria em fazer do sufrágio simples dever cívico ou moral. Somente quando se torna obrigatório, o voto assumiria verdadeiro caráter de dever jurídico. Tal obrigatoriedade foi estabelecida por alguns países, menos pelos argumentos sobre a natureza do voto do que pelo fato da abstenção de muitos eleitores, - fato prenhe de consequências políticas, inclusive no sentido de desvirtuar o sistema democrático. Nos pleitos eleitorais com alta porcentagem de abstenção, a minoria do eleitorado poderia formar os órgãos dirigentes do Estado, ou seja, Governo e Parlamento. (SAMPAIO, 1981)
Nota-se que o entendimento exposto acima é ultrapassado, pois atualmente se entende que o voto sendo imposto é um atentado à liberdade do cidadão, não se pode mais sustentar a obrigatoriedade do voto sob argumento da sua natureza jurídica, é extremamente necessário uma nova visão para garantir a real função do Estado Democrático de Direito.
4.2 A LIBERDADE INDIVIDUAL
A declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão[9], datado de 1789, em seu artigo 4º, conceitua a liberdade:
Art. 4.º A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, forjado no cerne da Revolução Francesa, que trazia o lema “Liberté, égalité, fraternité[10]” foi o marco inicial da busca por uma democracia justa, pois se deu inicio a luta pelos direitos fundamentais. Diante disto, o poder constituinte garantiu estes direitos, observamos o que aduz o caput do artigo 5º da Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[11]
Desta forma, a inviolabilidade do direito à liberdade é relativizada pelo Estado, posto que o cidadão abra mão da sua liberdade para contar com a proteção fornecida pelo Ente Soberano. Mas até onde o Estado pode intervir na liberdade do cidadão? Seria a imposição do voto um atentado à liberdade individual?
Segundo o filósofo e pensador Montesquieu (2005, p. 166) salienta em sua brilhante obra que:
Em um Estado, isto é, numa sociedade onde existem leis, a liberdade só pode consistir em poder fazer o que se deve querer e em não ser forçado a fazer o que não se tem o direito de querer. Ademais, Montesquieu define a liberdade como o direito de fazer tudo o que as leis permitem, e se um cidadão pudesse fazer o que elas proíbem ele já não teria liberdade, por que os outros também teriam esse poder. (MONTESQUIEU, 2005)
Nas palavras do Ilustre Ministro Gilmar Mendes (1999):
Tal como observado por Hesse, a garantia de liberdade do indivíduo que os direitos fundamentais pretendem assegurar somente é exitosa no contexto de uma sociedade livre. Por outro lado, uma sociedade livre pressupõe a liberdade dos indivíduos e cidadãos, aptos a decidir sobre as questões de seu interesse e responsáveis pelas questões centrais de interesse da comunidade. Essas características condicionam e tipificam, segundo Hesse, a estrutura e a função dos direitos fundamentais. “Eles asseguram não apenas direitos subjetivos, mas também os princípios objetivos da ordem constitucional e democrática.” (MENDES, 1999)
Com base nas palavras do Ilustre Ministro conclui-se então que a liberdade efetiva do cidadão assegura a presença dos direitos subjetivos do mesmo e ainda, o respeito pelos princípios objetivos da ordem constitucional e democrática.
Ainda, sobre a liberdade e o Estado o referido autor acrescenta em sua obra:
Vinculados à concepção de que ao Estado incumbe, além da não intervenção na esfera da liberdade pessoal dos indivíduos, garantida pelos direitos de defesa, a tarefa de colocar à disposição os meios materiais e implementar as condições fáticas que possibilitem o efetivo exercício das liberdades fundamentais, os direitos fundamentais a prestações objetivam, em última análise, a garantia não apenas da liberdade-autonomia (liberdade perante o Estado), mas também da liberdade por intermédio do Estado, partindo da premissa de que o indivíduo, no que concerne à conquista e manutenção de sua liberdade, depende em muito de uma postura ativa dos poderes públicos.” (MENDES, 1999)
Diante do exposto, o Estado deverá garantir ao cidadão o exercício pleno da liberdade, além disso, observar a não intervenção estatal na esfera particular do cidadão, devendo ademais garantir aos mesmos, métodos para defender a sua liberdade.
4.3 O VOTO COMO CLAUSULA PÉTREA
Ainda, existem argumentos contrários à conversão do voto obrigatório em voto compulsivo seria a impossibilidade de mudança do texto constitucional, tendo em vista que é matéria prevista no art. 60, §4º da Constituição Federal, como se segue:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
[...]
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.[12]
Trata-se então de limitação expressa material, pois “tais matérias formam o núcleo intangível da Constituição Federal, denominado tradicionalmente por “clausulas pétreas”. (MORAES, 2010 pg. 525)”
Pois, sendo o voto clausula pétrea é necessário maior aprofundamento ao assunto para que se verifique a possibilidade de aplicação da vedação do referido artigo ao que tange a obrigatoriedade do voto, pois como visto no inciso II o voto direto, secreto, universal e periódico não pode ser alvo de deliberação.
A partir do previsto no texto constitucional observamos que a obrigatoriedade do voto não é clausula pétrea, sendo assim poderá ser objeto de deliberação pelo legislativo, mediante o procedimento previsto, sem prejuízo a constitucionalidade da proposta de emenda à constituição.
Observando exposto alhures, poderia o Poder Constituinte derivado reformador alterar o artigo 14, §1º, inciso I, que trata o voto e o alistamento eleitoral como obrigatório aos maiores de dezoito anos, mediante proposta de emenda a constituição.
A inalterabilidade da Constituição Federal seria considerada um retrocesso à ordem legal constituinte, pois é necessário que o Direito se adeque as mutações temporais, comportamentais e sociais da sociedade.
A imutabilidade constitucional, tese absurda, colide com a vida, que é mudança, movimento, renovação, progresso, rotatividade. Adotá-la equivaleria a cerrar todos os caminhos à reforma pacifica do sistema politico, entregando à revolução e ao golpe de Estado a solução das crises. (BONAVIDES, 2012 pg. 173)
Assim sendo, o Direito não pode ser encarado como algo imutável, pois é necessária a adequação da norma ao cotidiano do povo. De nada adiantaria existir a Lei se ela não pode ter efetividade.
4.5 ANÁLISE ACERCA DAS SANÇÕES APLICADAS ÀQUELES QUE NÃO EXCERCEM O VOTO
No Código Eleitoral, em seu artigo 7º, observam-se as sanções impostas àqueles que não comparecem as urnas para votar, in verbis:
Art. 7º O eleitor que deixar de votar e não se justificar perante o juiz eleitoral até 30 (trinta) dias após a realização da eleição, incorrerá na multa de 3 (três) a 10 (dez) por cento sobre o salário-mínimo da região, imposta pelo juiz eleitoral e cobrada na forma prevista no art. 367.
§ 1º Sem a prova de que votou na última eleição, pagou a respectiva multa ou de que se justificou devidamente, não poderá o eleitor:
I - inscrever-se em concurso ou prova para cargo ou função pública, investir-se ou empossar-se neles;
II - receber vencimentos, remuneração, salário ou proventos de função ou emprego público, autárquico ou para estatal, bem como fundações governamentais, empresas, institutos e sociedades de qualquer natureza, mantidas ou subvencionadas pelo governo ou que exerçam serviço público delegado, correspondentes ao segundo mês subsequente ao da eleição;
III - participar de concorrência pública ou administrativa da União, dos Estados, dos Territórios, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou das respectivas autarquias;
IV - obter empréstimos nas autarquias, sociedades de economia mista, caixas econômicas federais ou estaduais, nos institutos e caixas de previdência social, bem como em qualquer estabelecimento de crédito mantido pelo governo, ou de cuja administração este participe, e com essas entidades celebrar contratos;
V - obter passaporte ou carteira de identidade;
VI - renovar matrícula em estabelecimento de ensino oficial ou fiscalizado pelo governo;
VII - praticar qualquer ato para o qual se exija quitação do serviço militar ou imposto de renda.
§ 2º Os brasileiros natos ou naturalizados, maiores de 18 anos, salvo os excetuados nos arts. 5º e 6º, nº 1, sem prova de estarem alistados não poderão praticar os atos relacionados no parágrafo anterior.
§ 3º Realizado o alistamento eleitoral pelo processo eletrônico de dados, será cancelada a inscrição do eleitor que não votar em 3 (três) eleições consecutivas, não pagar a multa ou não se justificar no prazo de 6 (seis) meses, a contar da data da última eleição a que deveria ter comparecido.[13]
Analisando o dispositivo legal observamos que as sanções agem na esfera de liberdade do indivíduo, gerando um desconforto e até constrangimento.
Os incisos trazem as proibições que são imputadas aos que faltam com a obrigação de votar, existindo punições pesadas para aqueles que não exercem sua cidadania da maneira como a lei impõe. Acredita-se que as sanções são demasiadamente punitivas, e recentemente Projeto de Lei do Senado[14] pretendia retirar as sanções dos incisos, mantendo somente a multa, contudo, o projeto que é datado de 2006, está em trâmite no Congresso Nacional e por hora está esquecido.
Tendo em vista este tipo de arbitrariedade cometido pelo Estado se questiona o valor democrático do nosso ordenamento jurídico, vez que impõe ao eleitor o comparecimento às urnas para o exercício de um “direito”.
Ressaltando que o voto em si não é obrigatório, pois pode o cidadão votar em branco ou nulo, o que é de fato obrigatório é o comparecimento na sua zona eleitoral, como bem aponta Moraes (2010):
[...] em regra, existe a obrigatoriedade do voto, salvo aos maiores de 70 anos e aos menores de 18 e maiores de 16. Consiste em obrigar o cidadão ao comparecimento às eleições, assinando uma folha de presença e depositando seu voto na urna, havendo inclusive uma sanção (multa) para sua ausência. “Em virtude, porém, de sua característica de secreto, não se pode exigir que o cidadão, efetivamente, vote.” (MORAES, 2010, p.232)
Desta forma, é necessário que o voto obrigatório, imposto pela Constituição Federal de 1988, herança do Código Eleitora de 1932, seja substituído, dando lugar ao voto facultativo, este que é adotado na maioria dos Países Democráticos.
4.6 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A OPINIÃO POPULAR SOBRE O VOTO OBRIGATÓRIO E AS PROPOSTAS DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A opinião popular se mostra favorável à adoção do voto facultativo, conforme pesquisa Datafolha foi constatada que 61% dos brasileiros somos a favor do voto facultativo, sendo somente 34% a favor, sendo 5% divididos entre indiferente e não souberam responder[15]·.
Partindo do exposto, podemos concluir que se o povo clama pelo voto facultativo, por óbvio este pedido deve ser atendido, pois o Brasil é um Estado Democrático de Direito, e por ser o Estado democrático, a maioria prevalece sobre a minoria.
O Congresso Nacional recebe Projetos de Emenda à Constituição que tem por objeto a retirada da imposição do voto de forma reiterada, no ano de 2012, sob o nº 55, a PEC de autoria do Senador Ricardo Ferraço e outros, tinha como proposta a alteração do parágrafo 1º do artigo 14 da Constituição Federal, o texto proposto é o seguinte: “§ 1º O alistamento eleitoral é obrigatório para os maiores de dezoito anos e o voto é facultativo para todos, a partir dos dezesseis anos de idade.”
O autor da PEC Senador Ricardo Ferraço (2012) em sua justificativa para a proposta alegou que a previsão pelo voto facultativo teve como justificativa que a ideologia da obrigatoriedade do voto, levou o Brasil a transformar um direito político fundamental em uma obrigação legal. Não se pode obrigar alguém que não se interessa pela coisa pública a escolher entre candidatos sobre os quais nada sabe, e ainda pior, obrigar alguém, sob pena de punição estatal, a ir uma sessão eleitoral manifestar a sua postura apolítica.
A proposta 55/2012 foi rejeitada pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, mas a ideia de abolir a obrigação do voto é de longa data, e continuadamente surgem novas Propostas de Emenda à Constituição que trazem no seu âmago a retirada do voto obrigatório.
No ano de 2013, a Proposta de Emenda à Constituição 352/13, tratada como a PEC da reforma política, entre as suas propostas põe fim ao voto obrigatório.
Diante do exposto, devemos ressaltar que o voto facultativo é a maneira ideal de um povo democrático eleger os seus representantes, pois, o Estado não pode intervir e constranger o cidadão para que o mesmo exerça a sua cidadania, devendo o voto ser tratado como um direito.
Coaduna com esse pensamento Jacob (J.) Lumier (2008) em seu livro, como segue:
[...] se constata que a tutela pelos aparelhos administrativos sobre o ato de votar restringe a liberdade política na medida em que esta pressupõe a realização das obras de civilização (Conhecimento, Moral, Educação, Direito, Arte), reduzindo-se em decorrência dessa tutela especial a possibilidade de aceder à desejável cidadania plena, como formação pública onde as disputas de interesses ou as lutas pelo poder se subordinam às plataformas de conjunto da sociedade – em pauta nas chamadas políticas públicas. Vale dizer, na cidadania plena como regime de voto pelo comparecimento desobrigado, a tendência política que surge desse voto delimita o campo das barganhas e torna superada a crença na ordem do mais forte. Neste sentido, o voto obrigatório praticado em cidadania tutelada mostra-se prejudicial à Democracia porque desfavorece a ultrapassagem da situação em que “o homem é o lobo do homem”, nada acrescentando para que as funções sociais prevaleçam. (LUMIER, 2008)
Tornar o voto um instrumento para o exercício da cidadania em consonância à liberdade individual com o fim de consolidar o Estado Democrático de Direito no princípio da soberania popular, propulsiona o questionamento acerca do voto facultativo e a natureza jurídica do voto, devendo este ser declarado unicamente como direito político fundamental, deixando de ser tratado como dever, é fundamental para a manutenção da democracia nacional.