I – CRIMES DE DANO E DE PERIGO
Sabe-se que quanto ao resultado podem ser os crimes divididos em duas espécies: os crimes de dano e de perigo. Os crimes de dano só se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico visado.
O conceito de periclitação, de perigo, é alvo de discussão na doutrina. Subjetivistas e objetivistas se digladiam. Os subjetivistas entendem que o perigo é mera criação do espírito do homem, simples prognóstico da ocorrência de uma lesão. Por sua vez, os objetivistas consideram o perigo um trecho da realidade, um estado de fato concreto, real. Há uma terceira corrente, objetivo-subjetivista, que considera que o perigo é considerado como uma realidade que exige um juízo mental para a apuração de sua existência.
Hafter, citado por Costa e Silva[1] apresenta a seguinte definição: perigo é o estado que nos faz esperar, recear como provável uma lesão a interesses juridicamente protegidos. Realmente em vários casos não se contenta o legislador em punir os fatos que lesam esses interesses, mas estende a punição à simples periclitação.
Nos crimes de perigo, o delito consuma-se com o simples perigo criado para o bem jurídico. O perigo pode ser individual, quando expõe ao risco o interesse de uma só ou de um número determinado de pessoas(artigo 130, 132 etc) ou coletivo(comum), quando ficam expostos ao risco os interesses jurídicos de um número indeterminado de pessoas, tais como os crimes de perigo comum(artigos 250, 251, 254 etc).
Por vezes a lei exige o perigo concreto, que deve ser comprovado(artigo 130 do Código Penal, por exemplo); outras vezes refere-se ao perigo abstrato, presumido pela norma que se contenta com a prática do fato e o pressupõe perigoso. No perigo abstrato a lei presume ser o fato perigoso, independente da comprovação do risco no caso concreto, tendo em vista que a experiência demonstrou ser ele um fato de criação da probabilidade de lesão ao bem jurídico. Por sua vez, no crime de perigo concreto, como ensinou Fabbrini Mirabete[2], já se exige a demonstração de ter o fato causado realmente a situação de probabilidade do dano.
O propósito do presente estudo é apresentar exemplos de crime de perigo, quais sejam o de perigo de contágio venéreo e de perigo de contágio de moléstia grave.
É certo que há outros crimes da periclitação da vida ou da saúde tipificados no Código Penal: perigo a vida ou à saúde de outrem(artigo 132, onde se visa á proteção da indenidade de qualquer pessoa, com causa especial de aumento de pena – Lei nº 9.777/98, se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo, decorre do transporte das pessoas); abandono de incapaz(artigo 133 do Código Penal, crime próprio em que se protege a segurança da pessoa incapaz, largar ou deixar sem assistência, com causa de aumento de pena se o abandono ocorre em lugar esmo, se o agente é descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima); exposição ou abandono de recém-nascido(artigo 134 do Código Penal, onde se protege a segurança do recém-nascido, com figuras qualificadas se resultar lesão grave ou morte); omissão de socorro(artigo 135 do Código Penal, onde se preserva a vida ou a saúde das pessoas, com forma qualificada, em vista do resultado, lesão corporal grave ou morte, desde que o agente tenha culpa no resultado); maus tratos(artigo 136 do Código Penal). A eles se acrescem a participação em rixa[3](artigo 137 do Código Penal, um crime coletivo bilateral, onde o número de participantes deve ser no mínimo três, com figura qualificada se houver lesão grave ou morte).
II – PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO
É o que se lê do artigo 130 do Código Penal:
Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
§ 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 2º - Somente se procede mediante representação.
Lembrou Heleno Cláudio Fragoso[4] que se inspirou o legislador no grave flagelo social em que se constituem as doenças venéreas e sua repercussão do ponto de vista eugônico ou sanitário. Disse ele: “Com o aparecimento dos antibióticos e, especialmente, da penicilina, cuja ação sobre certas moléstias venéreas é fulminante, o contágio venéreo deixou de ter a importância que se lhe atribuía antigamente, quando a blenorragia era considerada praticamente incurável”.
A legislação brasileira deu seguimento às experiências do Código Penal dinamarquês de 1930(artigos 256 e 257) e a chamada Lei Koch, promulgada na Alemanha, em 18 de fevereiro de 1927. Posteriormente surgiu Lei na Alemanha, em 23 de julho de 1953, destinada a combater moléstias venéreas. O Código Penal italiano, em dispositivo que foi revogado(artigo 554), somente punia o perigo de contágio se a moléstia efetivamente viesse a transmitir-se.
Qualquer homem ou mulher pode cometer o crime previsto no artigo 130. Haverá causa de separação judicial, se praticado pelo marido contra a mulher ou vice-versa. Sujeito passivo é a vítima do delito, a pessoa com quem o agente, estando contaminado, pratica o ato libidinoso, sendo irrelevante que a vítima saiba ou possa ainda supor que o parceiro está contaminado ou mesmo que por este seja alertado sobre o perigo. A vítima contaminada poderá se transformar em instrumento em veículo de contágio com relação a terceiros. É certo que há entendimento de que não ocorrerá o crime se a vítima conhecia a situação de contágio e podia validamente consentir em assumir o risco, como observou Costa e Silva.[5]
Discute-se com relação ao conceito de atos libidinosos.
Na lição de Nelson Hungria[6], ato libidinoso é todo aquele que se destina a satisfazer a concupiscência do agente ou do paciente, incluindo, portanto, o beijo. Atos libidinosos, de que a cópula é o padrão máximo, e que abrangem as relações homossexuais, “são todos os fatos carnais que, movidos pela concupiscência sexual, se apresentam objetivamente capazes de produzir a vigília e a excitação da sexualidade, no mais amplo sentido”. Para Fabbrini Mirabete[7], deve haver um contato corporal entre o agente e a vítima, um contato direto e imediato.
Disse ainda Nelson Hungria[8]: “Assim, se se averiguar que o sujeito passivo é pessoa com especial imunidade ao contágio ou já contagiada(de moléstia da mesma natureza, e afastada a hipótese de uma possível recrudescência), inexiste o crime: o mais que se poderá reconhecer é uma tentativa inadequada”.
A lei penal não define o que seja moléstia venérea, mas deve a exposição da doença ser feita através de relações sexuais.
Para Celso Delmanto e outros[9], haverá crime impossível(artigo 17 do Código Penal), por falta de perigo, se o ofendido já estiver igualmente contaminado.
Exige-se o dolo, que é a vontade de praticar o ato libidinoso, expondo a vítima a perigo, sabendo que está contaminado. Age, portanto, o agente com a consciência de que está criando um risco de transmissão da moléstia.
O tipo subjetivo é diverso para as três figuras: na primeira parte do caput(de que sabe) é o dolo de perigo. Na figura da segunda parte(deve saber) entende a doutrina que a locução tratada parece indicar tratar-se de culpa, na opinião majoritária. Para Celso Delmanto e outros[10],em opinião acertada, como os casos de culpa devem ser expressos(artigo 18, II, parágrafo único, do Código Penal), parece mais seguro apontar para o dolo eventual e não a culpa. Na figura do § 1º(se é intenção) há dolo de dano(direto).
A lei incrimina, na segunda parte, o agente que deve saber que está contaminado.
Como disse Heleno Cláudio Fragoso[11] “o dolo será sempre o dolo de perigo, que consiste na vontade livre e consciente de criar situação de perigo de contágio(dolo direto) ou na aceitação do risco(dolo eventual). Na forma culposa(para todos os efeitos equiparada `à forma dolosa), o agente não quer diretamente a situação de perigo, mas lhe dá causa violando o cuidado objetivo exigível, omitindo a cautela que a situação impunha, para certificar-se se estava ou não contaminado”. Mas somente haverá culpa se o agente, em face das circunstâncias, devesse conhecer o seu estado, sendo injustificável a sua ignorância quanto ao mesmo.
Cita-se, na matéria a lição de Costa e Silva[12], mais uma vez: “A frase ´devia saber´ não passa de uma regra probatória, de uma presunção: Se as circunstâncias fazem acreditar na existência de uma infecção; se o agente as conhecia, conclui a lei que tinha o agente conhecimento da infecção. Razões de ordem prática explicam semelhante regra. Ela completa a prova do dolo, assaz difícil em certos casos. Tal regra não tem valor absoluto. Cede diante de prova em contrário”.
Para a doutrina, o parágrafo primeiro, quando a pena é mais grave, “se a intenção do agente transmitir a moléstia”, há um crime de perigo em que se exige o dolo de dano, pois se exige que deve o agente querer o resultado lesivo. É um delito qualificado que é incompatível com o dolo eventual. Repita-se o que se disse na Exposição de Motivos: “o fato, a rigor, comporia uma tentativa de lesão corporal elevada à categoria de crime autônomo por suas consequências possíveis, não havendo despropósito, porém, em classificar o crime entre os crimes de perigo contra a pessoa”. Poderá acontecer o erro do tipo excludente.
Consuma-se o crime com a prática do contato sexual, independente do efetivo contágio que, se ocorrer, será simples exaurimento.
Ocorrendo o dano, o contágio, aduziu Euclides C. da Silveira[13] que haverá crime de lesão corporal dolosa ou culposa, conforme a predisposição espiritual do agente, a ciência da situação, da contaminação. Para Heleno Cláudio Fragoso[14], analisando o artigo 130, § 1º, trata-se de crime formal, porque se consuma com a simples exposição a perigo e independente de efetivo contágio que se constitui em exaurimento do crime. Disse ele:”pode-se dizer que é este um caso de tentativa de lesão corporal erigida em crime autônomo. Exige-se sempre o dolo direto do dano. O dolo eventual de dano somente poderia levar à capitulação do fato no art. 129 do CP, devendo-se reconhecer-se lesão corporal dolosa consumada ou tentada, conforme sobrevenha ou não o contágio”.
O crime é de ação penal pública, mas depende de representação(artigo 130, § 2º, CP).
III – PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE
Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Tem-se o perigo de doença por vírus Ébola, doença que atinge seres humanos e outros mamíferos e que é provocada pelo ebolavírus. Os sintomas têm início duas a três semanas após contrair o vírus, manifestando-se inicialmente por febre, garganta inflamada, dores musculares e dores de cabeça. Estes sintomas são seguidos por vómitos, diarreia e rash cutâneo, a par de insuficiência hepática e renal. Nesta fase, a pessoa infetada pode começar a ter hemorragias, tanto internas como externas. Em caso de morte, esta geralmente ocorre entre 6 a 16 dias após o início dos sintomas e na maior parte dos casos deve-se à diminuição da pressão arterial resultante da perda de sangue.
A moléstia registrada no crime do artigo 131 do Código Penal deve ser grave, aguda ou crônica, mas não necessariamente incurável, de forma a provocar uma séria perturbação da saúde e ser contagiosa. São exemplos: a tuberculose, morfeia, varíola, difteria etc. Mas trata-se de norma penal em branco, cabendo aos regulamentos administrativos da Saúde Pública indicar a moléstia contagiosa.
Já se entendeu que a prática de relações sexuais do portador do vírus da Aids com o fim de transmitir a moléstia constitui o delito, em não havendo o contágio; ocorrendo este, o crime é mais grave, conforme as circunstâncias(homicídio consumado ou tentado, lesão corporal grave). Costuma-se citar decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo(RT 784/586) que “o agente que, sabendo ser portador de vírus da Aids, pratica, dolosamente, atos capazes de transmitir moléstia grave e eminentemente moral, consistente na aplicação de seringa hipodérmica contendo sangue contaminado pelo vírus e beijo agressivo, perfeitamente capaz de produzir a transmissão de saliva ou substância hematóide infectada comete homicídio tentado e não o delito descrito no art. 131 do CP”.
Entende-se que a Aids não pode ser considerada, rigorosamente, uma doença venérea. A sua transmissão pode ser dar por inúmeras formas, tanto por pessoas contaminadas quanto não contaminadas, além da via sexual, pela própria gravidez, pelo uso de material cirúrgico e odontológico contaminados, pelo emprego de seringas usadas, por transfusão sanguínea, pelo ao de efetuar tatuagem ou acupuntura com agulhar infectadas, por agressões com objetos cortantes ou perfurantes contaminados etc.
Assim, tratando-se de agente contaminado(que é o único que pode ser sujeito ativo do crime do artigo 131 do CP) e que agiu com o especial fim de transmitir a Aids(dolo de dano, direto e não eventual), haverá a incidência do artigo 131 e não do artigo 130(perigo de contágio venéreo). Havendo, entretanto, efetiva transmissão da doença, o agente contaminado não incidirá no crime do artigo 131, mas em outros tipos penais: lesão corporal seguida de morte, homicídio doloso, tentado ou consumado.
Para o crime exige-se o dolo especifico, não havendo esse crime quando o agente atua com dolo eventual em que, não querendo o contágio, assume o risco de provocá-lo, sendo que, residualmente, poderá ocorrer o crime de lesão corporal.
O crime de perigo de contágio de moléstia grave é delito formal de consumação antecipada e de perigo com dolo de dano. Assim a consumação opera-se com a prática do ato, independente do contágio que, se ocorrer, será o exaurimento do crime.
Para Heleno Cláudio Fragoso[15] se a moléstia grave vem, efetivamente, a transmitir-se haverá apenas o crime de lesão corporal, aplicando-se as regras do concurso aparente de normas, em que o crime de perigo fica excluído (subsidiariedade).
Se, porém, da moléstia sobrevier a morte, tem-se a lesão corporal seguida de morte(artigo 129, § 3º), desde que não tenha havido por parte do agente o animus necandi, pois, nesse último caso, o crime será o de homicídio.
Haverá um crime impossível se o agente não está contaminado.
Caso o agente deseje, ou assuma o risco de provocar epidemia, ocorre concurso formal com o crime do artigo 267 ou o descrito no artigo 268.
[1]COSTA E SILVA, A.J. Delitos de contágio, Justitia 54/5..
[2] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, volume II, 25ª edição, pág. 93.
[3] A ação é participar(tomar parte). A briga deve ser com violência material, sendo necessário o contato físico entre os participantes. Poderá ser ela imprevista ou adrede combinada.
[4] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Parte Especial, 7ª edição, pág. 145.
[5] COSTA E SILVA, A.J. Delitos de contágio, Justitia 54/8.
[6] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, 5ª edição, 1979, volume V, pág. 407.
[7] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Obra citada, pág. 95.
[8] HUNGRIA, Nelson. Obra citada, pág. 408.
[9] DELMANTO, Celso e outros. Código Penal Comentado, 6ª edição, pág. 281.
[10] DELMANTGO, Celso e outros. Obra citada, pág. 281.
[11] FRAGOSO, Heleno Cláudio Obra citada, pág. 147.
[12] COSTA E SILVA, A.J. Delitos de contágio, Justitia 54/8.
[13] SILVEIRA, Euclides C. da. Direito Penal: Crimes contra a pessoa, 2ª edição, pág. 168.
[14] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Obra citada, pág. 147.
[15] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Obra citada, pág. 150.