INTRODUÇÃO
A cessão fiduciária de direitos sobre bens móveis e títulos de crédito representa importante instrumento de garantia a operações do mercado de capitais e financeiro brasileiro. Sua iminente utilização nos últimos anos ensejou relevante corroboração na manutenção de uma situação estável na economia tupiniquim, em meio à crise mundial recentemente observada.
O instituto é regulado pela Lei 4.728, de 14 de julho de 1965, conforme alterada, que entre outras disposições, trata do mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento (“Lei de Mercado de Capitais”). O artigo 66-B da Lei de Mercado de Capitais, em seu §3º, prevê que:
“Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos.(...)§ 3º É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada.”
Não obstante a importância do instituto para o mercado financeiro e de capitais nacional, pairam ainda algumas dúvidas e polêmicas acerca de sua aplicação no âmbito do direito brasileiro. Uma destas questões está relacionada à sujeição dos créditos garantidos pela cessão fiduciária aos efeitos da recuperação judicial. Abordaremos, para tanto, a Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, conforme alterada (“Lei de Falências e Recuperação de Empresas”), que trata sobre o dilema em seu artigo 49, §3º e artigo 119, inciso IX, que desta forma dispõe:
“Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.(...)§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.”
“Art. 119. Nas relações contratuais a seguir mencionadas prevalecerão as seguintes regras:(...) IX – os patrimônios de afetação, constituídos para cumprimento de destinação específica, obedecerão ao disposto na legislação respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer.”
Para que o presente trabalho seja estudado de forma clara e completa, é essencial estabelecermos alguns conceitos intrinsecamente relacionados ao instituto da cessão fiduciária de direitos creditórios. Trataremos, para tanto, das noções gerais acerca do negócio fiduciário, passando pela definição da cessão fiduciária, e finalmente discutiremos da aplicação deste mecanismo de garantia sobre a égide da recuperação judicial de empresas, abrangendo inclusive, os princípios norteadores do direito recuperacional.
Por fim, concluiremos a pesquisa ponderando, em um exercício de análise da doutrina e jurisprudência sobre o tema, os impactos da sujeição ou não dos créditos garantidos pela cessão fiduciária aos efeitos da recuperação judicial de empresas, ao mercado financeiro e de capitais nacional, bem como seus resultados para a situação econômica do Brasil.
1. NEGÓCIO FIDUCIÁRIO
1.1. Conceito
Entende-se por negócio fiduciário o negócio jurídico por meio do qual o devedor ora fiduciante, transfere a propriedade ou a titularidade de um determinado bem ou direito ao credor fiduciário. Trata-se de garantia bilateral, por meio da qual, uma vez concretizada a transmissão, o credor fiduciário passa a ser proprietário ou titular do direito transmitido até o adimplemento da obrigação principal. Ato contínuo, adimplida a obrigação principal pelo devedor fiduciante, o credor fiduciário fica obrigado a retornar o bem ou direito transmitido àquele. Temos, portanto, a justificativa da bilateralidade do negócio fiduciário, considerando que o devedor fiduciante assume a obrigação de transmitir o bem ou direito ao credor fiduciário e este, por sua vez, obriga-se a dar ao bem ou direito a destinação inicialmente acordada no respectivo contrato.
Observa-se, neste diapasão, que a propriedade do fiduciário sobre o bem ou direito transmitido é restrita e resolúvel, sendo que no momento em que a obrigação principal é cumprida, tal propriedade resolve-se ao fiduciante ou qualquer beneficiário previamente estabelecido em pacto fiduciário. É o entendimento do eminente doutrinador Orlando Gomes, que define o negócio fiduciário como:
“o negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire, em ‘confiança’, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida restituição”.
Melhim Namem Challub, conceitua o negócio fiduciário da seguinte forma:
“o negócio jurídico inominado pela qual uma pessoa (fiduciante) transmite a propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito a outra (fiduciário), que se obriga a dar-lhe determinada destinação e, cumprido esse encargo, retransmitir a coisa ou o direto ao fiduciante ou a um beneficiário indicado no pacto fiduciário.”
Sacramenta o entendimento Otto de Souza Lima, que descreve o negócio fiduciário como aquele em que coisa ou direito é transmitido a outrem, com fim determinado, sendo que o fiduciário assume a obrigação de utilizá-los para tal fim específico e, uma vez este satisfeito, devolverá ao fiduciante.
1.2. Classificação
Segundo a classificação do ilustre doutrinador Pontes de Miranda, o negócio fiduciário é classificado como negócio jurídico bilateral, oneroso ou gratuito, principal ou acessório, solene ou não solene.
Como visto, o negócio fiduciário é bilateral na medida em que encerra a constituição de direitos e obrigações para ambas as partes. Assim, o fiduciário obriga-se a destinar o bem ou direito objeto do contrato ao fim nele previsto e determinado, restituindo-os ao fiduciante ou a beneficiário previamente estabelecido, ao passo que o fiduciante assume obrigação de efetivamente transmitir o bem ou direito ao fiduciário, respeitando sua titularidade.
A característica onerosa ou gratuita do negócio fiduciário é explicada por Melhim Namem Chalhub:
“O negócio fiduciário será oneroso se o fiduciante transmitir a propriedade com vistas a uma correspondente contraprestação que se impuser ao fiduciário, ou se este tiver, na contrapartida, o direito de obter uma prestação do fiduciante; será gratuito se o fiduciante transmitir a propriedade independente de qualquer contraprestação ou se o fiduciário a receber independente de contraprestação do fiduciante.”
Ainda de forma a destrinchar a classificação proposta por Pontes de Miranda, temos que o negócio fiduciário pode ser principal, nos casos em que, à exemplo, a transmissão da propriedade ocorre para efeitos de administração patrimonial. Será acessório quando a transmissão da propriedade possuir como objetivo uma garantia, como é o caso dos contratos de empréstimo, em que este é o contrato principal.
Por fim, o negócio fiduciário pode ser classificado como solene ou não solene. A primeira classificação advém da necessidade de forma prescrita em lei e observância de certas formalidades para a efetivação da transmissão do bem ou direito. É o caso da transmissão de direito real, que requer a averbação do ato no registro competente. A não solenidade, por sua vez, é verificada quando não há requsitos formais para a confirmação da transmissão, sendo a simples tradição suficiente.
2. A CESSÃO FIDUCIÁRIA DE DIREITOS CREDITÓRIOS
2.1. Conceito
Conceitua-se a cessão fiduciária de direitos creditórios pelo negócio jurídico por meio do qual o cedente fiduciante cede ao cessionário fiduciário, como garantia ao cumprimento de obrigações, direitos de crédito que possui junto a terceiros. Sobre a definição do instituto, especifica Fábio Ulhôa Coelho:
“é negócio jurídico em que uma das partes (cedente fiduciante) cede à outra (cessionário fiduciário) seus direitos de crédito perante terceiros (“Recebíveis”) em garantia do cumprimento de obrigações, geralmente as de mutuário. O cessionário fiduciário titula a propriedade (ou “titularidade”) fiduciária dos “Recebíveis”, de modo que o inadimplemento da obrigação garantida importa a consolidação deles em seu patrimônio. Na cessão fiduciária de títulos de crédito, o cessionário fiduciário tem, também, as posses direta e indireta do documento representativo dos “Recebíveis” (duplicata, nota promissória, cheque etc.). O cessionário fiduciário, destaco, é titular do direito de crédito cedido pelo devedor. Não se trata de uma simples caução de títulos de crédito, mas de verdadeira transferência do direto à instituição financeira. O direito ao crédito cedido passa, em outros termos, a integrar o patrimônio da instituição financeira como objeto de propriedade resolúvel. Se ocorrer o adimplemento da obrigação garantida pela cessão fiduciária, essa propriedade se resolve e o direito objeto da cessão fiduciária deixa de integrar o patrimônio da instituição financeira para retornar ao do antigo mutuário. Mas se não ocorre o adimplemento da obrigação, a propriedade se consolida e o mesmo direito que integrava condicionalmente ao patrimônio da instituição financeira passa a integrá-lo incondicionalmente (isto é, consolida-se a propriedade sobre ele)”.
Leciona ainda Melhim Namem Chalhub:
“Uma das hipóteses mais comuns de negócio fiduciário é a cessão fiduciária de crédito, para fins de garantia, de cobrança ou mesmo de compensação, todas elas largamente utilizadas no sistema financeiro.A essa modalidade de negócio aplicam-se, mutatis mutandis, os princípios da venda com escopo de garantia.Por meio da cessão, o cessionário é investido da condição de credor, com todos os poderes inerentes a este, inclusive o de valer-se de todas as ações e execuções a que o credor está legitimado, mas, recebendo o crédito, não pode apropriar-se da totalidade do produto, mas apenas do quantum correspondente ao seu crédito, ou retendo o produto recebido até que o devedor-cedente pague sua dívida”.
Cesar Amendolara, acerca do tratamento dado à posse no âmbito da cessão fiduciária de títulos de crédito, ressalta o que segue:
“A cessão fiduciária de títulos de crédito e recebíveis é uma garantia de extraordinária importância, uma vez que livra o credor fiduciário dos riscos de insolvência do cedente fiduciante, salvo, evidentemente se ficar comprovado que a cessão foi feita com intuito de fraude.Além disso, é importante ressaltar que ao credor fiduciário é atribuída a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito, conferindo-lhe maior segurança para a liquidação da garantia em caso de inadimplemento da obrigação principal. Em outras palavras, sendo o contrato omisso é o credor fiduciário quem faz a cobrança do crédito e se apropria da quantia recebida até o limite do seu crédito, entregando ao cedente fiduciante o saldo, se houver”.
Ecio Perin Junior, especialista no tema, diferencia a cessão fiduciária da alienação fiduciária, distinção cuja qual servirá como principal alicerce para a não sujeição dos créditos garantidos por cessão fiduciária, como veremos a seguir:
“cumpre esclarecer que a cessão fiduciária de títulos de crédito ou direitos creditórios também é negócio jurídico, sendo que está em busca da constituição de direito real em garantia consistente na titularidade fiduciária de créditos (documentados o não em títulos de crédito) cedidos pelo autor da garantia. As origens do instituto encontram-se no contrato de alienação fiduciária em garantia, que tem igual objetivo, como pudemos ver.A cessão fiduciária de títulos de crédito foi instituída pelo art. 66-B, § 3º, passando a admitir a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito. Com isso, o sistema legal brasileiro passou a contar com duas espécies do gênero “negócios fiduciários”: 1) a alienação fiduciária de coisa, que pode ser móvel ou imóvel e 2) a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou de títulos de crédito”.
Cesar Amendolara utiliza-se da classificação de negócio jurídico trazida por Pontes de Miranda para também classificar a cessão fiduciária da seguinte forma:
“a) bilateralidade, pois cria obrigações para ambas as partes, tanto para o fiduciário quanto para o fiduciante;b) onerosidade, pois há a reciprocidade de ônus e vantagens para os contratantes, em razão das obrigações assumidas pelas partes e, por outro lado, beneficia a ambos, proporcionando instrumento creditício ao alienante e assecuratório ao adquirente;c) por depender, para sua existência, de uma obrigação principal que deve ser garantida, possui caráter assessório;d) formalidade, pois, requer sempre, para constituir-se, instrumento escrito, público ou particular, devidamente registrado no Registro de Títulos e Documentos do domicilio do devedor; ee) indivisibilidade, porque o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração, correspondente à garantia, ainda que esta compreenda vários bens, exceto disposição expressa no título ou na quitação”.
2.2. Requisitos Formais
O caráter solene da cessão fiduciária enseja o atendimento de determinados requisitos para a sua devida constituição. Neste sentido, temos como principais exigências: (i) o registro do instrumento de cessão fiduciária junto ao Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio ou sede do cedente fiduciante; (ii) o cumprimento dos requisitos dos artigos 286 e seguintes do Código Civil Brasileiro; e (iii) a descrição completa das obrigações garantidas pela cessão fiduciária.
Neste diapasão, sacramenta o entendimento sobre a questão, o doutrinador Melhim Namem Chalhub:
“A forma de constituição dessa garantia é o contrato de cessão e seu modo de constituição é registro desse contrato em Registro de Títulos e Documentos situado no domicilio do devedor.Uma vez registrado o contrato, considera-se o devedor-cedente-fiduciante destituído da titularidade e da posse sobre os direitos ou créditos cedidos fiduciariamente e o credor-cessionário-fiduciário investido nessa titularidade e na posse”.
E ainda:
“A propriedade ou titularidade fiduciária constitui direito real, oponível erga omnes, sendo o contrato seu título aquisitivo e o registro o modo de sua aquisição. Para a validade contra terceiros, o registro se faz, conforme o objeto do negócio seja móvel ou imóvel, no Registro de Títulos e Documentos ou no Registro de Imóveis competente, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para seu licenciamento.(...) Em qualquer das hipóteses (alienação ou cessão), exige-se contrato escrito, celebrado por instrumento público ou particular, firmado pelas partes e, quando por instrumento particular, por duas testemunhas, que só valerá contra terceiros depois de registrado no Registro de Títulos e Documentos, na repartição competente para o licenciamento de veículos ou no Registro de Imóveis, conforme o contrato tenha por objeto coisa móvel ou imóvel, ou direitos reais relativos a imóveis (neste último caso, cessão de direito creditório decorrente da alienação de imóveis)”.
No mesmo sentido, tratam da formalidade e solenidade da cessão fiduciária, os autores Ivo Waisberg e Gilberto Gornati:
“Os requisitos formais aplicáveis à cessão fiduciária são os mesmo de uma cessão de crédito regulada pelo Código Civil, através dos arts. 286 e seguintes, além daqueles determinados, pelo art. 18 da Lei 9.514/1997, que diz respeito às características do crédito garantido. Ainda, no que diz respeito ao aperfeiçoamento da garantia necessário se faz efetuar o registro do documento de sua constituição perante o Cartório de Registro de Títulos e Documentos da sede ou domicílio do cedente fiduciante”.
2.3. Objeto
O artigo 66-B, §3º da Lei de Mercado de Capitais, estabelece como objeto da cessão fiduciária, os “direitos sobre coisas móveis, bem como títulos de crédito”. No que se refere ao último, Cesar Amendolara, opina:
“Os títulos de crédito são documentos representativos de créditos e devem ser emitidos em conformidade com a legislação específica de cada tipo ou espécie. Apresentam dois requisitos básicos: (i) autonomia: uma vez que os títulos de crédito podem circular por meio de endosso independentemente da obrigação que criou o direito de crédito; e (ii) executividade: pois são títulos executivos extrajudiciais (CPC, art. 585, I).Vimos, portanto, que não se trata apenas e tão somente de um documento representativo de relação creditícia, configurando o título de crédito, como título executivo extrajudicial.Dessa forma, os títulos de crédito têm sua importância no que concerne à possibilidade do seu portador, através de negociação, efetuar de imediato o seu valor, servindo-se para transações atuais a prestação prometida pelo seu devedor. Logo, dão margem a negociação e a circulação do direito creditório.Já os recebíveis, por sua vez, são direitos de crédito originado do faturamento de bens e serviços vendidos e, usualmente, entregues. Podem ser duplicatas, notas promissórias e etc.”.
Segundo Fernando Netto Boiteux, o título de crédito possui funções de meio de pagamento e instrumento de crédito ou de investimento. Tais funções impactam tanto a atividade empresarial negocial como os atos da vida civil. Os títulos de crédito são considerados bens móveis e incorpóreos. Ao lado dessa classificação estão os direitos reais sobre objetos móveis, os direitos intelectuais e as ações correspondentes .
Mister se faz ressaltar que os créditos classificam-se como bens móveis, conforme dispõe o artigo 83, inciso III do Código Civil, que determina que os direitos pessoais de caráter patrimonial são bens imóveis.