1. Diferenças entre privatizar e terceirizar
Antes de analisarmos se a terceirização do sistema prisional por meio das Parcerias Público-Privadas é uma alternativa para a solução dos problemas enfrentados pelos presos e pela Administração Pública, mister se faz uma breve análise da diferença entre terceirização e privatização.
De acordo com o pesquisador Aguinaldo dos Santos, a “privatização vem do termo privado e faz referência à dimensão não pública e não estatal de uma sociedade, aos interesses de ordem particular voltadas (ou não) ao lucro.” A terceirização, por sua vez, “vem de terceiros, portanto faz referência à execução de atividades e serviços prestados por algumas pessoas ou organizações para outras instituições.” (SANTOS, p.2)
A privatização é a simples transferência dos direitos do Poder Público para outrem (SOUTO, 2001, p. 30), enquanto na terceirização, o Estado tem a obrigação, o dever de fiscalizar os parceiros privados. (SOUTO, 2001, p. 372).
No direito brasileiro, a privatização é tida, via de regra, tão-somente como a venda de ações de empresa estatal para o setor privado (DI PIETRO, 2005, p. 228). Na privatização reconhece-se que a iniciativa privada tem prioridade sobre a iniciativa estatal, acarretando uma limitação no que se refere à intervenção estatal, agindo o Estado somente de forma indireta. (DI PIETRO, 2005, p. 33-34).
Assim, tem-se na privatização o princípio da subsidiariedade, no qual a responsabilidade do Estado é subsidiária, ou seja, secundária em relação à responsabilidade dos parceiros privados. No que tange, porém, à terceirização a responsabilidade do Estado é solidária, de maneira que este responde juntamente com o particular, solidariamente.
2. Uma Alternativa Para a Solução do Problema?
As Parcerias Público-Privadas, como anteriormente explicado, são contratos administrativos de concessão que podem ser na modalidade administrativa ou patrocinada.
Na modalidade administrativa, no qual não há a possibilidade de se exigir do cidadão uma contraprestação pecuniária pelo uso do serviço, temos, como exemplo, projetos de PPP destinados à construção de escolas, hospitais, presídios, entre outros.
De acordo com o advogado Ariovaldo Pires, em seu artigo sobre “As PPPs e o sistema prisional brasileiro”, para os entusiastas deste projeto, a aplicação das parcerias em presídios consiste em uma solução para a superlotação carcerária e a possibilidade de se permitir aos presidiários a efetiva reintegração à sociedade. Já os opositores, por sua vez, consideram-na temerária, posto que acreditam que a guarda de presos é um compromisso vital do Estado (PIRES, 2005, p.1).
No entanto, antes de se chegar a qualquer conclusão é preciso compreender como essa parceria no sistema prisional será configurada. Segundo o aludido advogado, é importante analisar a experiência vivida por outros países, que, inclusive, será objeto de estudo no próximo capítulo:
País precursor das PPPs, o Reino Unido possui dez presídios sob responsabilidade da iniciativa privada. No Chile, o governo federal iniciou, há cinco anos, um programa que tem como objetivo viabilizar a concessão de dez presídios por meio das PPPs. Os modelos chileno e inglês, assim como a legislação brasileira, vedam a construção desvinculada da operação de presídios. A guarda de presos no Chile permaneceu sob responsabilidade das autoridades policiais e a operação dos presídios se dá consoante uma severa política de qualidade. Já os ingleses optaram pela transferência da guarda para o parceiro privado, que presta esse serviço consoante uma rígida regulamentação do ente público.
E prossegue:
No Chile e no Reino Unido, a melhoria na qualidade do sistema foi visível e a reintegração dos presos tornou-se mais efetiva. Nesses dois países, a melhoria na qualidade do sistema foi visível e a reintegração dos presidiários à sociedade tornou-se mais efetiva. Os presídios deixaram de lado o aspecto de depósitos de seres humanos e adquiriram contornos de estabelecimentos de reeducação e reintegração social. O número de fugas caiu e a violência interna praticamente cessou. (Grifou-se)
No Brasil, porém, a Lei nº. 11.079/2004 não prevê especificamente sobre contratos de Parcerias Público-Privadas para a construção e gerenciamento de presídios. Além disso, este tipo de contrato nem sempre possuiu seguidores. Muito ao contrário, existem grandes doutrinadores e estudiosos do tema que não vêem nesse tipo de contrato uma solução para o problema enfrentado nos presídios brasileiros.
Os opositores, em resumo, argumentam que cabe ao Estado o dever constitucional indelegável de impor e executar a sanção penal ao condenado, não podendo delegar qualquer atividade inerente a este serviço a um terceiro. É este o raciocínio defendido também pela Presidente da Comissão sobre Sistema Prisional do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), Alessandra Teixeira. Segundo ela, "criam-se manobras jurídicas para viabilizar essas prisões, mas, à luz do direito, elas ferem a Constituição. O Estado tem a obrigação de garantir as condições para que o condenado cumpra sua pena".
Destarte, para alguns doutrinadores, haveria inconstitucionalidade na implantação de PPPs nos presídios, vez que, “a execução penal é indelegável” e somente o Estado possui legitimidade para tanto. Além disso, entendem que caso o Estado não conseguisse cumprir com a sua parte no contrato, quem pagaria por isso seriam todos nós brasileiros, o que não seria justo.
No entanto, entendemos que não há qualquer inconstitucionalidade neste tipo de contrato, pois não há na Constituição Federal qualquer objeção em colocar nas mãos de um terceiro - qualquer pessoa jurídica diversa do Estado – algumas funções materiais de execução penal.
Por meio dos contratos de Parcerias Público-Privadas não se quer retirar do Estado sua função jurisdicional e, sim, permitir ao particular, que possui maiores condições econômicas, apenas o gerenciamento dos recursos materiais dos presídios, havendo, de qualquer forma, uma fiscalização do Estado.
Vejamos o que nos ensina Luiz Flávio D`Urso:
Já a função jurisdicional, indelegável, permanece nas mãos do Estado que, por meio de seu órgão juiz, determinará quando um homem poderá ser preso, quanto tempo ainda assim ficará, quando e como ocorrerá punição e quando o homem poderá sair da cadeia, numa preservação do poder de império do Estado que é o único titular legitimado para o uso da força, dentro da observância da lei. (D’URSO, 1996, p. 257)
Assim, se ao particular couber o gerenciamento de atividades meramente materiais, tais como saúde, educação, alimentação e vestuário, não há que se falar em qualquer inconstitucionalidade, pois as atividades administrativas em sentido amplo continuarão sendo exercidas pelo Estado e seus diversos órgãos (Ministério Público, Poder Judiciário, etc.).
Faz-se interessante citarmos trechos da matéria Nem Parece Presídio, publicada na Revista Veja (25 de fevereiro de 2009), de autoria de Diogo Schelp:
Os presídios brasileiros, habitados por 450.000 sentenciados (na verdade, esse número é composto por presos provisórios e definitivos), têm cheiro de creolina. O produto é usado para disfarçar outro odor, o de esgoto, que sai das celas imundas e impregna corredores e pátios. O exemplo mais repugnante é o Presídio Central de Porto Alegre, considerado o pior do país – o que, convenhamos, é um feito e tanto. Num de seus pavilhões as celas não têm sequer portas: elas caíram de podres. No extremo oposto figura a Penitenciária Industrial de Joinville, em Santa Catarina. Ela não cheira a prisão brasileira. Os pavilhões são limpos, não há superlotação e o ar é salubre, pois os presos são proibidos até de fumar. Muitos deles trabalham e, um quarto de seus salários é usado para melhorar as instalações do estabelecimento. Nada que lembre o espetáculo dos horrores que se vê nas outras carceragens, onde a maioria dos presos vive espremida em condições subumanas, boa parte faz o que quer e os chefões continuam a comandar o crime nas ruas a partir de seus celulares. A penitenciária catarinense é uma das onze unidades terceirizadas existentes no Brasil. Funciona assim: a empresa privada recebe do Estado a tarefa de administrar o presídio, o que inclui fazer segurança interna e prestar serviços básicos aos detentos, como alimentação, vestuário e atendimento médico. Ao Estado cabe fiscalizar o trabalho da empresa, fazer o policiamento nas muralhas e decidir sobre como lidar com a indisciplina dos detentos. O resultado tem sido tão positivo que os governos de Pernambuco e de Minas Gerais resolveram dar um passo além e criar as primeiras Parcerias Público- Privadas (PPPs) do sistema prisional. (...)
Ao contrário da terceirização, em que a iniciativa privada recebe a prisão a ser administrada, na PPP a empresa parceira tem de construir o presídio do zero, com recursos próprios ou financiados.O custo da obra é ressarcido aos poucos à iniciativa privada, diluído nas mensalidades que o Estado paga pelo serviço de gestão do presídio. ‘Uma das vantagens do modelo é que o poder público não precisa fazer um grande investimento inicial em infraestrutura’, diz Ângelo Roncalli de Ramos Barros, secretário de justiça do Espírito Santo. (...) (Grifou-se)
Entre os fatores que explicam a eficiência da gestão privada, o principal é o fato de os empresários terem um motivo bastante objetivo para prestar um bom serviço aos presos e, ao mesmo tempo, manter a disciplina no presídio: manter o próprio bolso. ‘Os prejuízos causados por uma rebelião, por exemplo, são pagos pela empresa – e comida boa e assistência jurídica eficiente são alguns dos elementos capazes de manter os condenados tranquilos’, diz Santos Cabral, professor de Administração da Universidade Federal da Bahia e autor de uma tese de doutorado sobre os aspectos econômicos da terceirização prisional. A empresa também pode perder a concessão do presídio caso não cumpra com alguns requisitos, como evitar fugas. (...) Outra vantagem da terceirização é a agilidade com que os agentes penitenciários podem ser demitidos, casos sejam suspeitos de corrupção. Se fossem funcionários públicos o processo demoraria mais de dois anos.
Assim, quando uma empresa privada é selecionada para construir uma penitenciária e nela prestar alimentação, vestuário, limpeza, organização do trabalho e dos funcionários por meio de uma parceria com o Poder Público não está de forma alguma interferindo na supremacia do Poder Público, mas satisfazendo interesse de toda a coletividade e do próprio Estado. A função do parceiro privado ficará restrita à gestão da unidade carcerária, cabendo a guarda e a manutenção da ordem às autoridades públicas. (SCHELP, 2009, p.84-87).
Nesse mesmo aspecto escreve o autor Edmundo Oliveira que “a própria empresa terá interesse em mostrar zelo e eficiência, concluem, não só para garantir a manutenção do contrato, como também para merecer a credibilidade pública”. (OLIVEIRA, 1997, p. 202).
Além disso, a empresa pode até mesmo perder a concessão do presídio se não honrar compromissos, como por exemplo, evitar fugas dos detentos, servindo de estímulo aos parceiros administradores, para cuidarem bem da segurança. (SCHELP, 2009, p. 84-87).
Em relação à contraprestação paga pela Administração ao parceiro privado, haverá um acordo entre as partes, podendo apresentar uma das seguintes configurações: pagamento mensal ao parceiro privado, segundo a disponibilidade de vagas e performance na administração da unidade carcerária; pagamento de um valor fixo por cela disponível para cobrir custos fixos da unidade carcerária; ou pagamento por presidiário, de um valor variável, para cobrir custos com operação, manutenção e demais despesas da unidade carcerária (PIRES, 2005, p. 2)
Desse modo, conforme disposto expressamente na Constituição da República, em seus artigos 22, inciso XXVII e 175, à Administração Pública é plenamente assegurado o direito de contratar com a iniciativa privada a prestação de determinados serviços públicos necessários a população que não podem ser prestados com eficiência pelo Estado.
Ora, já foi amplamente discutido e demonstrado no presente trabalho que o Estado simplesmente não consegue investir como deveria no sistema penitenciário e por este motivo, não garante aos presos dignidade, garantia fundamental expressa na Consituição.
Portanto, a nosso ver, inconstitucional é a maneira indigna e subumana como são tratados os presidiários e não a instituição de PPPs no sistema carcerário, visto como uma possível solução para a falência do referido sistema.
Para Marcelo Cunha de Araújo, os juristas brasileiros “não se preocupam minimamente com as consequências reais de seus posicionamentos jurídicos, como se as pessoas existissem para cultuar o ordenamento jurídico, e não o Direito para regular a convivência entre sujeitos”, o que se pode notar na rejeição de algumas inovações legislativas, como o regime disciplinar diferenciado e as parcerias público-privadas (ARAÚJO, 2009, p. 100).
Corroborando com o que foi dito acima e caminhando nesta mesma direção, Paulo Henrique Lobato escreve ao Jornal Estado de Minas sobre a corajosa tentativa da parceria contra o caos através da parceria público-privada:
Não se espera que a novidade seja absorvida sem resistências, embora a defesa de velhas soluções tenha se tornado cada vez mais difícil. Naturalmente, seria mais fácil manter o discurso de que cabe unicamente ao poder público a responsabilidade pelo sistema prisional e deixar as coisas como estão, à espera de recursos cada vez mais escassos e demandados por necessidades também urgentes da população em áreas como as da saúde e educação. Certamente, não vão faltar críticos capazes de desenvolver longos argumentos contra a iniciativa da PPP dos presídios. Mas, de preconceitos e debates improdutivos tem se alimentado a deterioração do sistema que, hoje, lembra muito mais as masmorras medievais. É chaga que envergonha e desautoriza o discurso do Brasil em favor dos direitos humanos no ambiente internacional. Alguma coisa precisa ser feita para extirpá-la. Essa é uma tentativa que merece apoio ou, pelo menos, o benefício da dúvida.(LOBATO, 2009, p. 8 editorial).
O advogado criminalista, membro do Conselho Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça, Luíz Flávio Borges D’Urso, afirma que é a favor das privatizações:
Registro que sou amplamente favorável à privatização, no modelo francês e as duas experiências brasileiras, uma no Paraná há um ano e outra no Ceará, há dois meses, há de se reconhecer que são um sucesso, não registram uma rebelião ou fuga e todos que orbitam em torno dessas unidades, revelam que a ‘utopia’ de tratar o preso adequadamente pode se transformar em realidade no Brasil.
(...)De minha parte, não me acomodo e continuo a defender essa experiência no Brasil, até porque não admito que a situação atual se perpetue, gerando mais criminalidade, sugando nossos preciosos recursos, para piorar o homem preso que retornará, para nos dar o troco!
Fernando Capez, em entrevista à Data Vênia – Entrevistas (Ano VI - Nº 55 - março de 2002) sobre o sistema de privatização de presídios, declarou que:
É melhor que esse lixo que existe hoje. Nós temos depósitos humanos, escolas de crime, fábrica de rebeliões. O estado não tem recursos para gerir, para construir os presídios. A privatização deve ser enfrentada não do ponto de vista ideológico ou jurídico, se sou a favor ou contra. Tem que ser enfrentada como uma necessidade absolutamente insuperável. Ou privatizamos os presídios; aumentamos o número de presídios; melhoramos as condições de vida e da readaptação social do preso sem necessidade do investimento do Estado, ou vamos continuar assistindo essas cenas que envergonham nossa nação perante o mundo. Portanto, a privatização não é a questão de escolha, mas uma necessidade indiscutível, é um fato.
Certo é que as parcerias público-privadas não estão a sugerir a retirada do Estado do referido setor, ao contrário, pretende-se reforçar a participação do Estado com novas parcerias, havendo cooperação e comprometimento a despeito das metas e resultados acordados no contrato com o particular.
Caso, futuramente, se observe que não houve qualquer melhora e que a implementação de PPPs se tornou inviável, basta que as penitenciárias voltem para o controle total do Estado, ou seja, o Poder Público voltará a ficar responsável pelas atividades materiais e administrativas. O que não pode é manter um sistema que, definitivamente, não está funcionando e que, portanto, deve ser modificado, ou ao menos, haver uma tentativa de mudança.
3. A Experiência Internacional
A Parceria Público-Privada, como já mencionado, não é uma criação brasileira. Foi concebida inicialmente na Inglaterra durante o governo de Margareth Thatcher, com o intuito de retomar os investimentos nos setores de infra-estrutura. Tal modalidade de contrato inglês é conhecido como Private Finance Initiative (PFI), sendo o setor público responsável pela provisão de parte dos serviços, enquanto, o parceiro privado constrói e mantém a infra-estrutura da obra.
Segundo levantamentos da Comissão Européia, o interesse internacional em projetos de Parceria Público Privada pode ser atribuído a fatores como a necessidade de investimentos, vez que o crescimento econômico depende, muitas vezes, do desenvolvimento da infra-estrutura, principalmente no que tange a serviços públicos. (UNIÃO EUROPÉIA, 2005).
No sistema prisional, em países como França, Itália e Holanda, a PPP Penitenciária é utilizada para aumentar a capacidade carcerária. Os Estados Unidos comportam metade dos presídios privados do mundo, que somam cerca de 200, conforme dados publicados na Revista Época em 2008.
Ainda de acordo com a reportagem publicada na Revista Época, “os americanos começaram a testar o modelo na década de 1980. Hoje, ele atende 7% dos condenados. Na Inglaterra, são 10%. A Austrália, com 17%, é a recordista mundial. África do Sul, Canadá, Bélgica e Chile também aderiram à privatização.”
Na Inglaterra, devido ao caos no sistema prisional e ao quadro de superpopulação somado ao alto custo de manutenção, ocorridos no final da década de 80, levou o governo britânico a adotar um modelo de sistema prisional privado, que resolveu o problema enfrentado no País. Até 2008, dos 138 presídios existentes na Inglaterra, nove eram estabelecimentos construídos e mantidos com a participação do ente privado, que recebe, em contrapartida, valores econômicos por um prazo de 25 anos.
Os dados mostram que em 1999 e 2000, não houve fugas ou resgate no sistema de regime fechado, devido ao alto nível tecnológico de monitoramento. Além disso, mais de 15 mil condenados de uma população carcerária de 65 mil cumprem penas alternativas que são fiscalizadas, orientadas e supervisionadas por comissões.
Segundo Jorge Amaral dos Santos, especialista em Direito Público, “a adoção britânica da privatização de penitenciária difere-se do modelo norte–americano”. Isto porque “centraliza o poder nas mãos do Estado e ainda por ser financiada com dinheiro arrecadado através de impostos ou de empréstimos ao mercado.”
Nos Estados Unidos, por sua vez, as receitas para construção de prisões são financiadas com títulos públicos que necessitam de aprovação legislativa para serem emitidos e ainda são limitados a um determinado valor. Neste País, a idéia de privatização de prisões surgiu nos anos 80, no governo do presidente Ronald Reagan.
Ainda nas palavras do especialista Jorge Amaral, neste governo:
Pretendia livrar o setor público das despesas da construção de penitenciárias e imprimir ao setor carcerário técnicas de gestão empresarial que, por sua vez, garantissem a eficiência que o setor público era incapaz de dar. De quebra, proporcionaria bons lucros para as empresas que tocassem o negócio. Nos Estados Unidos, há cerca de 150 prisões de administração privatizada em 28 Estados. (AMARAL, 2008)
Entretanto, o modelo de privatização norte-americano não é compatível com nossa legislação. Segundo o advogado criminalista, que presidiu o Conselho Estadual de Política Criminal e Penitenciária de São Paulo, Luiz Flávio Borges D´Urso:
Ali, o preso é entregue pelo Estado à iniciativa privada, que o acompanhará até o final de sua pena, ficando o preso inteiramente nas mãos do administrador. No Brasil, é indelegável o poder jurisdicional do Estado, que contempla o tempo que o homem fica encarcerado e suas infrações disciplinares no cárcere. (D´URSO, 1999)
O modelo francês de privatização do sistema prisional, apesar de ter sido inspirado no americano, foi implantado com várias diferenciações e é o que mais se adapta à realidade brasileira no que tange ao aspecto jurídico, haja vista que o Estado, numa co-gestão, permanece junto à iniciativa privada. Nas palavras do advogado Luiz Flávio Borges D´Urso:
Das modalidades que o mundo conhece, a aplicada pela França é a que tem obtido melhores resultados e testemunho que, em visita oficial aos estabelecimentos franceses, o que vi foi animador. Trata-se de verdadeira terceirização, na qual o administrador privado, juntamente com o Estado fazem parceria administrativa, inovando o sistema prisional. Já o modelo americano, o qual também visitei, tal seria inaplicável ao Brasil, porquanto a entrega do homem preso ao particular é total, fato que afrontaria a Constituição brasileira. (D’URSO, 1999)
Assim, na França, o administrador privado administra os serviços da unidade prisional (higiene, saúde, etc), enquanto o Estado administra a pena, definindo quem fica preso e quem sai, possuindo a função jurisdicional. Nas lições de Jorge Amaral dos Santos:
Trata-se de uma terceirização, em que a remuneração do empreendedor privado deve ser suportada pelo Estado, jamais pelo preso, que deve trabalhar e, com os recursos recebidos, ressarcir prejuízos causados pelo seu crime, assistir a sua família e poupar para quando for libertado. (SANTOS, 2009, p.1)
Na França, 6% da população carcerária cumpre pena em presídios terceirizados.
Na Austrália, um levantamento do governo mostrou que um preso em regime privatizado pode custar menos que na cadeia pública - lá, o custo cai de US$ 55 mil para US$ 34 mil.
Portanto, não só a experiência internacional nos mostra que o modelo de Parceria Publico- Privada Penitenciário é mais eficaz, mas também os números comprovam que o modelo atual brasileiro faz pouco pela ressocialização do preso: 60% deles voltam ao crime. Assim, resta claro que é preciso procurar alternativas na busca de garantir ao preso sua volta à sociedade com dignidade.