Introdução
O trabalho tem por escopo sondar os argumentos que contornam tão o recorrente tema do controle jurisdicional de políticas públicas nos diversos entes políticos. Esse controle, que traz à baila, inclusive, o contrabalanceio dos poderes da República, aduz certa interferência do Poder Judiciário no Executivo, voltada à efetivação de dogmas constitucionais mínimos à existência e dignidade do cidadão. No entanto, como resposta, não está o Poder Executivo acuado a promover integralmente os reclames e decisões exaradas no âmbito jurisdicional, especialmente pautado na chamada reserva do possível, instituto denominado pela doutrina, estudado à luz do poder-dever de agir da Administração, como um refúgio, ainda que dentro da legalidade, para omissões em relação às providências positivas.
Dentro do conceito jurisprudencial e doutrinário de mínimo existencial, encontram-se os dizeres da Carta Magna ligados aos direitos e garantias coletivos, que, de uma forma geral, são aqueles considerados como cláusulas pétreas, ligadas ao desenvolvimento mínimo de segurança ao ser humano que vive no Estado Democrático de Direito, seja considerado, para análise, um indivíduo em si mesmo, seja avaliado na coletividade que o cerca.
Assim, o questionamento baseia-se na dimensão desses direitos e garantias mínimos ao ser humano – o chamado mínimo existencial – em contrapartida a um Estado muitas vezes ausente em sua efetivação e, ainda, num cenário onde o Poder Judiciário ganha força na interferência para resguardar tais direitos, mesmo diante das justificativas, por vezes bastante plausíveis, apresentadas pelo Poder Executivo. Sendo assim, até que ponto as omissões genéricas são justificáveis? E até onde a interferência jurisdicional fere o princípio da separação dos poderes na busca pelo bem-estar coletivo?
Conquanto o tema não apresente resposta concreta, entende-se que, quando analisado sob o aspecto da proporcionalidade, seja possível uma saída que resguarde os ditames constitucionais colimados (no mais das vezes, inclusos como cláusulas irremovíveis), diante das ações de fato verificadas, seja por parte das administrações públicas nos entes federados, seja diante do intervencionismo judicial em seara alheia, embora com digno propósito.
Direitos Fundamentais de Segunda Dimensão: O Mínimo Existencial
Nas palavras do professor Marcelo Novelino:
Os direitos fundamentais não surgiram simultaneamente, mas em períodos distintos conforme a demanda de cada época, tendo esta consagração progressiva e sequencial nos textos constitucionais dado origem à classificação em gerações. Como o surgimento de novas gerações não ocasionou a extinção das anteriores, há quem prefira o termo dimensão por não ter ocorrido uma sucessão desses direitos: atualmente todos eles coexistem.
Em breve resumo, podemos definir que os direitos fundamentais de primeira dimensão são os ligados ao valor liberdade, são os direitos civis e políticos. São direitos individuais com caráter negativo por exigirem diretamente uma abstenção do Estado, seu principal destinatário.
Ligados ao valor igualdade, os direitos fundamentais de segunda dimensão são os direitos sociais, econômicos e culturais. São direitos de titularidade coletiva e com caráter positivo, pois exigem atuações do Estado.
Os direitos fundamentais de terceira geração, ligados ao valor fraternidade ou solidariedade, são os relacionados ao desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, bem como ao direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e ao direito de comunicação. São direitos transindividuais, em rol exemplificativo, destinados à proteção do gênero humano.
Por fim, introduzidos no âmbito jurídico pela globalização política, os direitos de quarta geração compreendem os direitos à democracia, informação e pluralismo.
Nota-se que os direitos de segunda dimensão são os direitos sociais, que visam a oferecer os meios materiais imprescindíveis à efetivação dos direitos individuais.
Enquanto no individualismo, que se fortaleceu como superação a monarquia absolutista, o Estado era considerado inimigo, donde os cidadãos deveriam contra ele lutar para que não houvessem interferências absurdas em sua esfera de individualidade de bens e valores, com o passar dos anos, a filosofia social trouxe à baila a figura do Estado amigo, que passou a ser compelido a satisfazer as necessidades coletivas.
Por exemplo, como direitos de segunda dimensão, encontramos o direito ao trabalho, à proteção em caso de desemprego, ao salário mínimo (e as necessidades que pretende atender, conforme o art. 6º, inc. IV da CF/88), direito a um número máximo de horas de trabalho, de acesso a todos os níveis de educação, proteção em caso de enfermidades e situações de risco social, etc.
Ainda sobre o tema, a expressão “liberdades públicas”, para os autores que a utilizam, pode ser vista sob o aspecto amplo e restrito. Liberdades públicas sob seu aspecto amplo seriam as que conferem direitos a prestações positivas pelo Estado, algo que vai até um pouco além da terminologia adotada para suportar o significado.
Esta é, inclusive, a posição do Ministro José Celso de Mello Filho, assim se pronunciando: “As liberdades públicas constituem limitações jurídicas ao poder da comunidade estatal. Pertinem ao homem: a) enquanto pessoa humana (liberdades clássicas ou negativas); b) enquanto pessoa política (é a liberdade-participação, fundamento da ordem democrática) e; c) enquanto pessoa social (são as liberdades positivas, também denominadas liberdades reais ou concretas. São 3 (três), portanto, as dimensões em que projetam as liberdades públicas: 1) dimensão civil; 2) dimensão política e 3) liberdade social (liberdades concretas: direitos econômicos e sociais).
O mínimo existencial, portanto, abrange o conjunto de prestações materiais necessárias e absolutamente essenciais para todo ser humano ter uma vida digna. Ele é tão importante que é consagrado pela doutrina como sendo o núcleo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no artigo 1º, inciso III da CF.
A conclusão é de que os direitos sociais previstos no artigo 6º da CF não contam com nenhum condicionamento quanto aos seus beneficiários. Salvo a titularidade que decorre da própria natureza do direito indicado, como no caso do direito à infância, proteção à maternidade e assistência aos desamparados, os demais direitos, como a saúde, a educação e o lazer, não restringem as pessoas que seriam titulares.
O mínimo se refere aos direitos relacionados às necessidades sem as quais não é possível “viver como gente”. É um direito que visa garantir condições mínimas de existência humana digna, e se refere aos direitos positivos, pois exige que o Estado ofereça condições para que haja eficácia plena na aplicabilidade destes direitos, por isso tratá-lo, neste estudo, como sinônimo aos direitos de segunda geração.
A questão que se coloca, neste passo, é a de que houve um crescimento muito elevado dos direitos fundamentais, e, com isso, a falta de recursos do Estado para supri-los em face sua obrigação de fazer, de satisfazer. É nesse contexto que nasce a reserva do possível, como fenômeno que impõe limites para a efetivação dos direitos fundamentais prestacionais.
Princípio da Reserva do Possível
Quando um poder jurídico é conferido a alguém, pode tanto ele ser como não ser exercitado, haja vista sua faculdade de agir. Entretanto, o mesmo não ocorre no direito público, quando os poderes que são outorgados aos agentes públicos, têm por características serem irrenunciáveis e obrigatoriamente exercidos por seus titulares. E isso porque são poderes atribuídos para uma finalidade direcionada: atuação no interesse da coletividade. É o chamado poder-dever de agir da Administração.
Nos dizeres do ilustre doutrinador José dos Santos Carvalho Filho:
Corolário importante do poder-dever de agir é a situação de ilegitimidade de que se reveste a inércia do administrador: na medida em que lhe incumbe conduta comissiva, a omissão (conduta omissiva) haverá de configurar-se como ilegal. Desse modo, o administrado tem o direito subjetivo de exigir do administrador omisso a conduta comissiva imposta na lei, quer na via administrativa, o que poderá fazer pelo exercício do direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a”, da CF), quer na via judicial, formulando na ação pedido de natureza condenatória de obrigação de fazer.
Entretanto, nem toda situação de omissão do administrador público pode ser considerada ilegal. É o caso das chamadas “omissões genéricas”, em relação às quais caberá ao administrador avaliar a oportunidade própria para adotar as providências positivas[1].
E a reserva do possível nada mais é do que a doutrina moderna utiliza para indicar que, por vários motivos, nem todas as metas governamentais possuem condições de serem alcançadas, especialmente pela contumaz escassez de recursos financeiros. É que não se pode obrigar a Administração a fazer o que se revela impossível. Entretanto, em cada situação concreta, a Administração poderá ser compelida a demonstrar a real impossibilidade de alcançar determinado pleito.
Em contraposição às omissões genéricas, que podem ser justificáveis à luz do princípio da reserva do possível, surgem as omissões específicas, caracterizadas como aquelas onde se verifica uma obrigação de fazer à Administração de coisa certa e com prazo determinado ou, ainda que sem prazo, prestações onde o Estado permanece omisso por um período de tempo superior ao aceitável dentro da razoabilidade e tolerância.
No caso das omissões específicas, a legislação resguarda ao contribuinte o direito de insurgir-se através do direito de petição, no âmbito administrativo, ou recorrer à via judicial, exercendo o direito de ação, quando pleiteará a condenação do Estado a uma obrigação positiva.
A questão que fica é: como poderá o cidadão insurgir-se contra uma omissão genérica do Estado? Na situação em que, invocado o princípio da reserva do possível que dá amparo legal à ausência prestacional do Estado, o indivíduo sofre lesão aos seus interesses mais íntimos, ligados à própria dignidade humana?
Observa-se que o Executivo possui uma escusa legítima a seu favor. Através da alegação da reserva do possível, mesmo que não instado a justificar-se sobre sua ausência, não é obrigado a implementar políticas quando lhe faltam recursos financeiros. Aliás, não é compelido a nem há a possibilidade de realização, pois dependerá do aporte dos cofres públicos e das prioridades verificadas em face do mesmo, inclusive através de leis que vinculam tais finanças.
Surge, desta maneira, o intervencionismo do Judiciário, mais atualmente verificado, a fim da implementação de políticas públicas pelos órgãos estatais. A par da legitimidade de referida ingerência, especialmente em face da separação constitucionalmente assegurada dos Poderes da República, podemos encontrar viés justificador ao lado de qualquer uma das opiniões. Se de um lado há influência importante no gerenciar do dinheiro público, minimizando a independência do Executivo para controlar quais obras, serviços e políticas merecem prioridade, visto que terá parte de sua arrecadação numerária aprisionada por uma decisão judicial, de outro lado teremos o atendimento coletivo de um grupo de pessoas através da implementação dessa política pública de segunda geração que, embora caracterizada como omissão genérica do administrador público, muitas vezes também qualifica-se essencial à garantia da dignidade humana.
Na ponderação de tais interesses, trazemos à baila, como possível tentativa de não extremar posições, o princípio da proporcionalidade, como forma de justificar essa intervenção do Judiciário noutra seara para abonar pretensão essencial ao indivíduo. Ora, ao lado do art. 2º da CF, encontramos os artigos 5º e 6º, todos considerados cláusulas pétreas que, na verificação de supostos conflitos hermenêuticos devem, sem outra saída, harmonizar-se sob a égide da unidade constitucional.
A Proporcionalidade e o Enfrentamento do Caso Concreto
O princípio da proporcionalidade, ainda com estudo em desenvolvimento, guarda alguns pontos que muito o assemelham à razoabilidade. Entre eles, no entanto, surge a ideia de que é objetivo do Judiciário o exercício de controle sobre os atos dos demais Poderes.
O fundamento deste princípio é o excesso de poder, e o fim a que se destina é combater decisões e condutas de agentes públicos que ultrapassem os limites adequados.
Para que a conduta estatal observe o princípio em voga, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1) adequação – o meio empregado deve ser compatível ao fim colimado; 2) exigibilidade – a conduta deve ser necessária, não havendo outro meio menos gravoso para tanto; 3) proporcionalidade em sentido estrito – as vantagens a serem conquistadas devem superar as desvantagens.
Não invoca-se referido princípio, neste breve relato, apenas para buscar dar amparo as situações onde verificado o excesso de poder do administrador público, e isto porque, conforme visto acima, algumas omissões estatais são plenamente justificáveis à luz da reserva do possível. Portanto, a proposta seria elencá-lo como embasamento à intervenção jurisdicional que, conquanto não vise combater o excesso de poder, busca dar efetividade a políticas públicas relegadas. Atende-se, assim, ao interesse coletivo ou individual, sempre ligados a elementos da dignidade humana, mesmo com a invasão de esfera de competência alheia. Talvez seja justamente diante da proporcionalidade que o ordenamento seja respeitado, enfim, quando há a invasão jurisdicional sobre o orçamento público que, de forma típica, é gerida pelo Executivo.
A determinação judicial para a adoção de medidas visando a atender elementos da dignidade humana é verificada, especialmente, no âmbito da saúde pública. Neste sentido, colaciona-se trecho de ementa retirada do Agravo Regimental apresentado no Recurso Especial nº 1.107.511 no Superior Tribunal de Justiça, com publicação em 06/12/2013:
“Ementa: ADMINISTRATIVO. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS - DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MANIFESTA NECESSIDADE. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES DO PODER PÚBLICO. NÃO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL. NÃO HÁ OFENSA À SÚMULA 126/STJ. 1. Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de suma importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente importantes. 2. Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. 3. In casu, não há impedimento jurídico para que a ação, que visa a assegurar o fornecimento de medicamentos, seja dirigida contra o Município, tendo em vista a consolidada jurisprudência do STJ: "o funcionamento do Sistema Único de Saúde(SUS) é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros" (REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 3.10.2005).” Grifo nosso.
No mesmo sentido, aliás, pronuncia-se nossa Corte Suprema em Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 642.536, publicado em 26/02/2013:
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA. SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE LOCAL. PODER JUDICIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF). 2. A controvérsia objeto destes autos está na possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública e foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10. 3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do mínimo existencial e da reserva do possível, decidiu que, em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” Grifo nosso
Decisões semelhantes também podem ser encontradas em relação a outros bens da vida, ligados ao mínimo existencial, onde não logrou êxito o Estado na alegação de insuficiência orçamentária para deixar de cumprir o provimento. É o que se verifica na Apelação nº 10324120117167001, cuja decisão, publicada em 22/04/2014 pelo Tribunal de Justiça Mineiro, determinou a realização de cirurgia em razão de comprovada urgência. Também no TJ/MG, a decisão pelo fornecimento de suplementos alimentares na Apelação nº 10111090165361002, publicada em 07/07/2014.
Ainda, em outros casos pelo país, considerada a relevância do bem a ser atendido, foram as decisões pela concessão de agendamento de consulta junto a urologista (TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70058115510), concessão de medicamento de alto custo (TJ-RS - Apelação Cível AC 70056850100), fornecimento de tratamento fisioterápico (TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70059600684), liberação de vagas em creche (TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70056890635), internação para tratamento de adolescente dependente de tóxicos (TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 00279880620148190000), fornecimento de fraldas descartáveis (TJ-RS - Agravo de Instrumento AG 70051145498), internação compulsória para tratamento psiquiátrico (TJ-RS - Apelação Cível AC 70059517094), ampliação e melhoria no atendimento a gestantes em maternidades estaduais (STF - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE 581352 AM), dentre outros.
O principal argumento verificado nestes casos, ligados essencialmente ao direito à saúde (com previsão no art. 6º, caput, CF), é de que a questão da reserva do possível é inaplicável sempre que sua invocação puder comprometer o núcleo básico que qualifica o mínimo existencial. Assim, relevante o papel do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas instituídas pela Constituição e não efetivadas pelo Poder Público.
Para ratificar a justificativa elaborada, colacionamos jurisprudência do TJ/RS bastante sucinta e apta a ilustrar o quanto aqui levantado:
“Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRESTAÇÕES POSITIVAS. IMPLEMENTO. DECISÃO JUDICIAL. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL. Somente em situações excepcionais, delimitadas pelo princípio da proporcionalidade [que se concretiza mediante aplicação da cláusula da reserva do possível], é concebível o emprego da tutela jurisdicional para constranger a Administração Pública ao implemento de prestações positivas. (TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70049350549. Data de publicação: 17/10/2012).” Grifo nosso
Situação bastante interessante verificamos em decisão do Recurso Especial nº 1.389.952-MT, julgado em 03/06/2014, onde o controle de políticas públicas relacionado a inúmeras irregularidades estruturais e sanitárias em cadeia pública, tais como superlotação, ausência de condições mínimas de salubridade e desrespeito a integridade física e moral dos detentos, foi o bastante para que o Judiciário afastasse a alegação de ausência de previsão orçamentária, para obrigar o Estado a adotar providências administrativas e respectiva previsão orçamentária para reformar a referida cadeia pública ou construir nova unidade, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. Como principais argumentos, a Corte aduziu que o princípio da reserva do possível não pode ser utilizado de forma indiscriminada, não pode ser oposto a um outro princípio, que é o conhecido como mínimo existencial.
Na citada decisão, finaliza o ilustre relator, Ministro Herman Benjamin, dirimindo que se não se pode cumprir tudo, deve-se, ao menos, garantir aos cidadãos um mínimo de direitos que são essenciais a uma vida digna, entre os quais, sem a menor dúvida, podemos incluir um padrão mínimo de dignidade às pessoas encarceradas em estabelecimentos prisionais. Por esse motivo, não havendo comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político.
Conclusão
Embora o assunto apresente-se digno de análise a fim de dar azo tanto ao prisma do Judiciário quanto do Executivo, inegável que à luz da dignidade da pessoa humana, a influência jurisdicional na arrecadação e gerência da administração pública têm sido capaz de resguardar interesses sociais ligados a necessidades básicas.
Não se pode deixar de lado, no entanto, que a prática judiciária arranha, de certa forma, a cláusula pétrea da separação dos poderes, quando adentra no arcabouço financeiro-orçamentário do ente político e lhe “revira” as contas e o cálculo já pormenorizado para as políticas públicas do exercício.
Propomos, de forma abreviada, um estudo tanto do princípio da reserva do possível, amparo às omissões genéricas da Administração, quanto do mínimo existencial, base garantidora da dignidade humana, sob o enfoque do princípio da proporcionalidade, aqui considerado apto a balancear os impasses enfrentados no caso concreto.
Bibliografia utilizada:
- NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Método, 2009, 3º ed.
- TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 2014, 12ª ed.
- MELLO FILHO, José Celso de. Constituição Federal Anotada. São Paulo: Editora Saraiva, 1984.
- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009.
- http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia. Acesso em 17/11/2014.
- http://www.conteudojuridico.com.br/informativo-tribunal,informativo-543-do-stj-2014,49511.html. Acesso em 17/11/2014.
Nota
[1] José dos Santos Carvalho Filho cita, como exemplos, o caso de obras públicas, como hidrelétricas, reformas de estradas, construção de estabelecimentos de ensino ou hospitalares, todos componentes das políticas de administração e sem prazo certo para serem implementadas.