Considerações iniciais
A democracia inaugurada pelo Estado Democrático de Direito tem como núcleo a proposição de que todo poder emana do povo e é exercido em seu proveito, devendo ser corporificado da maneira mais participativa e pluralista possível, tanto no processo decisório e na realização dos atos de governo, quanto na coabitação de formas de organização e interesses distintos na sociedade.
No que concerne à Administração Pública, o aludido desígnio democrático enseja que todos os seus preceitos sejam pautados pela participação dos cidadãos, pela aproximação com os serviços públicos prestados e pela desburocratização administrativa.
A qualificação do Estado como democrático motiva a participação do administrado no aprimoramento das atividades administrativas, proporcionando maior progresso e consensualidade. Atualmente, espera-se que uma Administração Pública moderna e eficiente seja capaz de atender às complexas demandas da sociedade contemporânea conjugado os interesses do Estado e dos particulares.
A atuação administrativa clássica, mediante atos unilaterais trabalhados no desempenho da prerrogativa imperativa, não se mostra mais plenamente adequada aos poderes e deveres inerentes à Administração Pública. A complexidade hodierna do Direito Administrativo evidencia o intrincado conflito entre o Poder Público e os particulares, apresentando-se, muitas vezes, a composição como solução para as controvérsias, com decisões mais adequadas às especificidades de cada caso e, por conseguinte, em maior conformidade com a eficiência.
O patamar atual em que se encontra a democracia direciona a crescente participação dos cidadãos na definição de políticas públicas e, no escopo da Administração Pública, na tomada de decisões administrativas. Em face da redemocratização instituída pela Constituição da República de 1988 e da nova ordem de cidadania decorrente, o aumento da participação dos cidadãos na vida pública e da consensualidade são identificados como consequência intrínseca ao momento em que se encontra a organização constitucional da Administração Pública no Brasil.
As transformações sucedidas nos últimos anos denotam uma redução da intervenção direta do Estado e do desenvolvimento de uma nova forma de intervenção em que se vislumbra o fortalecimento do papel regulador do Estado em detrimento do papel do Estado produtor de bens e serviços.
Como resultado dessa mudança paradigmática, verifica-se uma atuação estatal em maior colaboração com os particulares, em variadas formas (como concessões, parcerias público-privadas, permissões, dentre outras), relevando práticas mais consesuais e eficientes utilizadas por diversos órgãos da Administração Pública.
Examinada sob a ótica da solução de conflitos administrativos, a consensualidade remete à utilização de determinados mecanismos para resolução dos embates de forma negociada, sem a necessidade de imposição da autoridade estatal para decisões unitalerais. Nessa medida, o acordo de vontades encontra projeção no ajuste de conduta como instrumento de negociação na esfera administrativa. Os termos de ajustamento de conduta e os termos de compromisso, em substituição a penalidades e sanções, manifestam-se como exemplos de solução alternativa para solução de conflitos na seara da Administração Pública.
Em conformidade com a tendência elucidada, emerge a celebração de instrumento de negociação identificado como Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, também denominado acordo substitutivo, como alternativa para solução de conflitos, com maior relevância empírica na atuação das agências reguladoras no âmbito da Administração Pública brasileira.
O TAC constitui modalidade de acordo entre a Administração Pública e os particulares, cujo principal objetivo é a adequação de condutas irregulares dos administrados (descumprimento de obrigações legais, regulamentos e instrumentos contratuais), estabelecendo obrigações alternativas às penalidades aplicadas, comumente, em processos administrativos.
Fundamentação jurídica para a celebração de TAC na Administração Pública
A celebração e o acompanhamento de TAC no âmbito da Administração Pública deve objetivar disciplinar aspectos relacionados ao estabelecimento e à forma de acompanhamento de compromissos tomados dos administrados, com vistas ao ajustamento de conduta irregular às exigências legais.
A iniciativa tem amparo tanto no poder da Administração Pública de regulamentar condicionamentos e métricas para o sancionamento administrativo e as consequências do descumprimento das obrigações, quanto no artigo 5º, § 6º, da Lei n.º 7.347/1985 (Lei de Ação Civil Pública) que estabeleceu expressamente a legitimidade dos órgãos públicos para “tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.
Esse mecanismo de solução de conflitos já vem sendo utilizado por diversos órgãos estatais, em questões relacionadas a meio ambiente, consumidores e concorrência. Além do mencionado termo de ajustamento de conduta previsto na Lei da Ação Civil Pública, encontram-se expressos em nosso ordenamento o termo de compromisso de cessação da Lei da Concorrência (Lei nº 8.884/1994, posteriormente alterada pela Lei nº 12.529/2011), o termo de compromisso da Lei da Comissão de Valores Mobiliários (Lei nº 6.385/1976) e o termo de compromisso de ajuste de conduta do setor de saúde suplementar (Leis nº 9.656/1998 e nº 9.961/2000).
Ressalte-se que tal iniciativa também encontra amparo no artigo 68 da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, na medida em que, conforme preconizado no dispositivo, as “sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa”.
É importante evidenciar que existem três vertentes possíveis de fundamentação para a realização de acordos substitutivos. A primeira, de acepção geral, identificada na Lei da Ação Civil Pública; a segunda, de natureza setorial, nas hipóteses em que o legislador autorizou expressamente a modulação pela autoridade administrativa; e a terceira, consubstanciada nos regulamentos administrativos, editados por reguladores setoriais, que autorizem a negociação de casos concretos, em substituição a aplicação de sanções ou penalidades.
Verifica-se a necessidade de celebração de acordos substitutivos em oposição ao mero sancionamento por meio da aplicação de multas, bem como de tomada de compromissos no intuito de cessar uma conduta irregular como resposta mais imediata a descumprimentos que, por muitas vezes, sequer se encontram em apuração no bojo de processos administrativos.
Da mesma forma que a aplicação de multas, a celebração de acordo substitutivo se apresenta como medida em consonância com a lei, tendo conformidade com os postulados da legalidade, da moralidade e da eficiência insculpidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal. Ao substituir a expedição de multas, a Administração Pública não se afasta da função punitiva do Estado, uma vez que o ordenamento jurídico oportuniza a adoção de medida alternativa. A aplicação de sanção não se sobrepõe à celebração de acordo substitutivo.
Deve-se consignar o entendimento de que pode ser mais adequado ao atendimento do interesse público o estabelecimento de contraprestações, compensações e obrigações alternativas de fazer e não fazer, por meio da aprovação de instrumento normativo que discipline o regulamento de celebração e acompanhamento de acordo substitutivo.
Afigura-se relevante considerar os benefícios para o interesse público em cessar as incertezas que emanam da discussão existente no processo administrativo, que pode se prolongar por anos, em virtude de uma composição bilateral que atenda aos interesses de todas as partes.
Devem ser considerados outros mecanismos, mais eficientes ou menos gravosos, para alcançar o objetivo inicialmente pretendido pela atividade sancionadora. A prevenção da reincidência, a despersuação do agente infrator e de potenciais transgressores e o condicionamento do comportamento dos particulares na direção tencionada pela Administração, constituem-se em vertentes que podem alcançar o interesse público de forma mais adequada.
É importante evidenciar que a celebração de TAC se apresenta inserida no âmbito do poder discricionário da Administração, em que são examinadas a conveniência e a oportunidade de se firmar essa modalidade de acordo levando em consideração o interesse público envolvido no caso concreto, podendo, inclusive, o Termo ensejar o arquivamento dos processos administrativos sancionatórios correspondentes.
Dessa forma, caberá ao administrador, no âmbito do mérito administrativo, ponderar os benefícios que adviriam ao interesse público com a condenação das empresas mediante sanção e aqueles esperados com o adimplemento das obrigações constantes em TAC a ser firmado.
Em essência, o acordo substitutivo consiste em um instrumento legal de resolução negociada de conflitos, resultando em título executivo extrajudicial, com formação de obrigação de fazer, não fazer ou de indenizar, mediante o qual o compromitente assume o dever (ou obrigação) de adequar sua conduta às exigências legais, sob pena de sanções fixadas no próprio compromisso.
É necessário destacar que a celebração de TAC não se restringe apenas a situações mais gravosas, de infração continuada, com obrigação pendente. O ajuste de conduta também se mostra instrumento proveitoso em hipóteses de menor potencial ofensivo, em que a irregularidade tenha cessado no passado, devendo o particular ajustar sua conduta com as exigências legais.
Por se consubstanciar em uma forma de acordo, o TAC tem em seu escopo as hipóteses que envolvem direitos disponíveis. Pode, ainda, ser objeto de acordo substitutivo qualquer dos pedidos cabíveis no escopo da ação civil pública, uma vez que ambos os instrumentos apresentam como parâmetro a tutela dos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Saliente-se, ainda, que a celebração do acordo substitutivo deve ser motivada em cada caso concreto, sendo apontadas as vantagens contempladas com o compromisso e a correspondência com o valor das sanções que seriam aplicadas em decorrência das irregularidades vislumbradas. A motivação expressa no termo serve para controle e legitimação do acordo.
A celebração de acordos substitutivos no cenário das Agências Reguladoras
A modalidade de solução de conflitos analisada no presente estudo vem sendo utilizada por variados órgãos, como Ministério Público, procuradorias e autarquias, em diversos setores da atuação estatal. Essa atuação tem sido mais recorrente em matéria de proteção dos consumidores, defesa da concorrência, livre mercado e meio ambiente, verificando-se a substituição de procedimentos contenciosos por instrumentos de negociação entre Estado e particulares.
Nesse diapasão, cabe evidenciar que, no que refere à Administração Pública no Brasil, verifica-se um estágio mais avançado na realização de acordos substitutivos, como solução alternativa de conflitos, na órbita da Administração indireta, mediante a atuação relevante das agências reguladoras.
Singnificativa parcela das agências reguladoras preconizam, mediante atos administrativos, a regulação consensual, em que é realizado o ajuste de conduta relativo a interesses específicos do setor com os agentes regulados, em detrimento da aplicação de sanções.
Algumas agências possuem regramento específico sobre a matéria: Resolução nº 57/2001 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS; Resolução nº 333/2008 da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL; Resolução nº 199/2011 da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC; Resolução nº 442/2004 da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT; Resolução nº 629/2013 da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL; e Resolução nº 3.259/2014 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ.
Os atos normativos supracitados disciplinam, dentre outros assuntos, o objeto do acordo substitutivo, o momento em que pode ser realizado, a autoridade competente para a celebração, as cláusulas obrigatórias a constar no termo, as sanções na hipótese de descumprimento do compromisso e o arquivamento dos processos administrativos correspondentes.
A previsibilidade inerente à atuação das agências reguladoras proporciona a propagação de um ambiente sedimentado por segurança jurídica. Os regulamentos processuais das agências reforçam o modelo regulatório, por meio de processos normativos criteriosos que propiciam a participação da sociedade (muitas vezes por audiências e consultas públicas).
Os órgãos reguladores acabam por deslocar o eixo de autoridade fundado na unilateralidade para uma espécie de administração negocial, contruída de forma progressiva e perene. Não é proveitoso ao regulador exercer sua atividade de maneira imperativa, ditando normas ou aplicando sanções de forma unilateral, em contraposição à complexidade e sofisticação que envolvem os interesses regulados.
A própria regulamentação do setor flexibiliza o poder sancionatório da Administração ao propugnar uma readequação satisfatória e completa dos atos praticados pelos regulados, assegurando a reparação de danos e a estipulação de medidas preventivas. O compromisso firmado mediante acordo substitutivo tem como intuito avalizar o engajamento dos agentes econômicos regulados às finalidades e valores da regulação, nas hipóteses em que a aplicação de multas e penalidades for menos eficiente e mais gravosa.
Verifica-se que o cenário das agências reguladoras se apresenta como espaço favorável para desenvolvimento da atuação negocial, por consequência da estabilidade encontrada no atual estágio regulatório. Nessa medida, ao garantir a correção de condutas irregulares e que os serviços sejam executados com qualidade satisfatória ao interesse público, o acordo substitutivo, na experiência das agências reguladoras, afigura-se como mecanismo eficaz para a consecução dos objetivos do segmento regulado.
Conclusão
A busca por soluções mais céleres, autônomas e efetivas dos conflitos se manifesta em consonância com os parâmetros constitucionais de legalidade, moralidade e eficiência, bem como com a atuação de uma Administração Pública moderna, que busca ativamente a melhor resposta para a complexidão da sociedade contemporânea.
Em contraponto à atuação imperativa e sancionadora do Poder Público, surge a atuação administrativa consensual como instrumento voltado para as especificidades de cada caso concreto. A consensualidade propicia abreviação do trâmite do processamento administrativo, com redução de custos e restrição da judicialização das questões, na dimensão em que resulta da conformação de vontades entre Administração e administrado.
Em muitos casos, evidencia-se a necessidade de celebração de TAC em contraposição ao sancionamento, tomando-se compromissos no intuito de cessar irregularidades como resposta mais imediata e eficaz a descumprimentos que, por muitas vezes, sequer se encontram em apuração em processos administrativos.
Deve haver uma ponderação entre os riscos a serem evitados pelas partes, o custo financeiro da prolongação do trâmite do processo administrativo e a relevância das novas obrigações assumidas no compromisso, tudo em conformidade com a maximização do interesse público.
Constata-se, na experiência pátria, um estágio mais avançado na realização de acordos substitutivos, como solução alternativa de conflitos, na esfera de atuação das agências reguladoras, tendo em vista a segurança jurídica e o ambiente propício para a atuação negocial inerentes ao atual cenário regulatório.
Nessa contexto, o acordo substitutivo consite em alternativa adequada para a solução de conflitos no âmbito da Administração Pública, revelando-se como prática compatível com o ordenamento que enseja ganho de eficiência e economia de recursos para as partes envolvidas nas controvérsias administrativas. Trata-se de instrumento, portanto, que deve ter a realização incentivada.
A composição de litígios na ambiência do Direito Público se mostra compatível com um Direito Administrativo moderno e constitucionalizado, firmando realização expressiva do Estado Democrático de Direito. Não mais de adequa aos tempos cotidianos uma Administração Pública fundada no ato de autoridade e no arbítrio, apenas como instância de ameaça e restrição constante à liberdade dos cidadãos.
A evolução do modo de agir da Administração Pública deve ser pautada pelo ideário democrático e requer a participação da sociedade. A consensualidade e o reconhecimento dos direitos do particular pela Administração se consubstancia em instrumento de necessidade cogente, em face do aprimoramento da atuação estatal, buscando-se uma alternativa eficiente para o encerramento dos antagonismos. Impõe-se a compreensão de uma Administração Pública orientada por parâmetros de eficiência, ética e probidade, cujo primado maior deva ser a solução congruente de seus conflitos.