SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Da ampliação da competência material da Justiça do Trabalho após a Emenda Constitucional nº. 45/2004; 3. Da pequena empreitada; 4. Considerações Finais; 5. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo visa analisar as questões que envolvem o processamento e julgamento do contrato de empreitada na justiça brasileira, em especial na Justiça do Trabalho, visto que apesar da disposição em lei sobre a competência para julgar os litígios que envolvem a pequena, média ou grande empreitada, é comum ainda que se tenham decisões de juízes declinando de ofício sua competência para julgamento. A competência ex ratione materiae (material) da Justiça do Trabalho está disciplinada nos artigos 114 da CF/88 e 652 da CLT.
2. DA AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 45/2004
No direito do trabalho, a competência não é definida pelo ramo do direito ou pela natureza das normas legais aplicáveis para a solução do caso concreto, mas pela pretensão deduzia em juízo, através da lide descrita na petição inicial. Assim, a competência material na Justiça do Trabalho para processar e julgar a demanda é definida pela natureza dos pedidos e causa de pedir.
Neste sentido, Leite (2014, p. 195) analisa que “a competência material da Justiça do Trabalho depende exatamente daquilo que o autor leva para o processo [...], mesmo se a decisão de mérito que vier a ser prolatada envolver a aplicação de normas de direito civil ou de outros setores do edifício jurídico”. [1]
Antes da publicação da Emenda Constitucional nº. 45/2004, o cenário constitucional da competência material da Justiça do Trabalho era inteiramente diferente, limitando-se a conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, conforme antiga redação do caput do artigo 114 da CF/88, isto é, as relações de emprego e excepcionalmente, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho.
Dentre as ampliações trazidas pela EC nº. 45/2004, destaca-se a competência da Justiça do Trabalho para em regra processar e julgar as ações oriundas das relações de trabalho, em detrimento apenas das relações de emprego, conforme estipulava a redação anterior, retirando do caput do artigo 114 da CF/88 o trecho “trabalhadores e empregadores” incluindo “ações oriundas de relação de emprego”.
Nesse sentido, cumpre destacar a lição de Schiavi (2014, p. 205):
Com a EC n. 45/04, houve uma alteração no eixo central da competência da Justiça do Trabalho, pois, o que antes era exceção, ou seja, apreciar as controvérsias que envolvem a relação de trabalho, agora passou a ser regra geral. A Justiça do Trabalho brasileira, seguindo o que já ocorre em alguns países, passou a ser o ramo do judiciário encarregado de apreciar praticamente todas as controvérsias que envolvem e circundam o trabalho humano, o que é salutar, pois favorece a efetividade e aplicabilidade da legislação social e facilita o acesso daqueles que vivem do próprio trabalho ao Judiciário Trabalhista. [2]
Sobre a ampliação trazida pela EC nº. 45/2004 é de suma importância trazer a posição de Almeida (2014, p. 31):
A alteração da competência Justiça do Trabalho exige do direito processual do trabalho, que é único (não existe um direito processual do trabalho voltado para a solução de conflitos decorrentes da relação de emprego e um direito processual do trabalho em foco na solução de conflitos resultantes de relação de trabalho distinta da relação de emprego), o estabelecimento das condições necessárias para a concretização do direito decorrente das relações de trabalho e não apenas da relação de emprego (relação de trabalho subordinado). [3]
Havendo assim uma ampliação do conceito tradicional, já superado, dos sujeitos e das relações passíveis de apreciação pela Justiça do Trabalho brasileira, fortalecendo-a como instituição moderna e eficiente no cumprimento de seu dever, além de ressaltar sua importância social e jurídica.
As medidas foram adotadas com base no fato de que nem toda relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego, mas toda relação de emprego corresponde a uma relação de trabalho. Sendo a relação de trabalho gênero da qual a relação emprego é espécie.
Seja como trabalhador autônomo, liberal, avulso, freelancer, eventual ou qualquer outra espécie desse gênero, cujo rol está cada vez mais amplo em razão das transformações do mercado e do Direito do Trabalho, o vínculo empregatício nunca será presumido, devendo ser preenchidos os elementos caracterizadores da definição da figura do empregado, isso é pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e a subordinação jurídica, conforme disposto no artigo 3º da CLT, bastando à ausência de apenas um único desses elementos legais para que se tenha uma relação de trabalho ao invés de uma relação de emprego.
3. DA PEQUENA EMPREITADA
Apesar da ampliação e modificações trazidas EC nº. 45/2004, já detinha a Justiça do Trabalho, desde a promulgação da CLT em 1963, a competência para conciliar e julgar os dissídios resultantes do contrato de empreitada em que o empreiteiro seja operário ou artífice (art. 652, alínea a, inciso III da CLT), situação corriqueira de relação de trabalho, denominada pela doutrina e jurisprudência como pequena empreitada.
Neste sentido, Leite (2014, p. 239) percebe que “o critério da competência aqui adotado pelo legislador consolidado é, a um só tempo, em razão da matéria (contrato de empreitada) e em razão da pessoa (empreiteiro operário ou empreiteiro artífice)” [4]. Como artífice é compreendido o operário, obreiro ou artesão que trabalha em determinados ofícios, sendo usado também para a figura do inventor (FERREIRA, 1995, p. 64). [5]
Tem-se na empreitada um contrato civil no qual a pessoa física ou jurídica do empreiteiro “obriga-se a executar obra ou serviço certo de maneira escrita ou verbal, enquanto o dono da obra se compromete ao pagamento do preço estabelecido, objetivando apenas o resultado do trabalho contratado” (TRT 6ª Região, 0000175-92-2010-5-06-0311 (RO), Juiz Relator José Luciano Alexo da Silva, DJ em 09/02/2011, DP em 22/02/2011). Enquanto na pequena empreitada, haverá um trabalhador autônomo ora, operário ou artífice que em troca de contraprestação pecuniária prestará um determinado serviço com pessoalidade, não podendo haver, por conseguinte a prestação através de pessoa jurídica.
Denota-se que o inciso III, do artigo 652, alínea a da CLT, não estipulou os requisitos necessários para se qualificar e diferenciar a pequena empreitada da grande e média.
Tanto é, que tramita perante a Câmara dos Deputados o projeto de Lei nº. 6.671 de 2002, que visa modificar o dispositivo e incisos do artigo 652 da CLT que trata da competência dos juízes do trabalho, sendo destacado em relação à pequena empreitada, o seguinte:
Art. 652. Compete ao juiz do trabalho [...] IV – empreiteiro e subempreiteiro, ou qualquer destes e o dono da obra, nos contratos de pequena empreitada, sempre que os primeiros concorrerem pessoalmente com seu trabalho para a execução dos serviços, ainda que mediante o concurso de terceiros (BRASIL, 2014, s/p.). [6]
O referido processo de lei, encontra-se sem movimentação desde o ano de 2004, não tendo sido até a presente data apreciado pelo Plenário da Câmara. Cabendo assim à doutrina e a jurisprudência definir os elementos caracterizadores da pequena empreitada, o que vem apresentando posicionamentos diversos.
Sobre o tema, ensina com propriedade Martins (2011, p. 723):
Será considerado pequeno operário aquele que trabalha diretamente com seus subordinados. Se apenas dirigir o serviço não será considerado pequeno empreiteiro, mas empresário. O trabalhador necessariamente deverá ser pessoa física, não podendo, portanto, ser pessoa jurídica. Não poderá ter um número muito grande de empregados, sob pena de ser considerado verdadeiro empregador, empresa. O ideal seria que tivesse apenas duas ou três pessoas que o ajudassem, mas esse critério não é preciso para o distinguir do verdadeiro empresário, pois não há disposição em lei e determinado o critério para considerá-lo pequeno empreiteiro ou não. O vulto da obra também deve ser pequeno, ou seja: construir um muro, pintar uma parede, fazer pequenas reformas em uma casa etc. [7]
Enquanto o professor Schiavi (2014, p. 230) assevera que:
No nosso sentir, o conceito de pequena empreitada previsto no artigo 652, da CLT se refere ao trabalhador pessoa física. Esta modalidade contratual não se reporta ao vulto econômico da empreitada, pois o referido inciso III não vincula a empreitada ao valor do serviço,tampouco à sua duração, e sim, ao fato do empreiteiro ser operário ou artífice. [8]
Mais adiante, assim justifica o seu posicionamento (2014, p. 230):
Mostra-se perigosa a interpretação no sentido de que o empreiteiro pode estar acompanhado de outros trabalhadores e até constituir pessoa jurídica, sob consequência de se aplicar por analogia o conceito de pequena empreitada para outras espécies de prestação de serviços por pessoa jurídica ou até para microempresas. Além disso, a pequena empreitada é espécie do gênero relação de trabalho e, portanto, somente é admissível a pequena empreitada se o empreiteiro prestar serviços de forma pessoal. Não importa, a nosso ver, se o contrato de empreitada tem elevado vulto financeiro, ou se perdurará meses ou anos, o importante é que o empreiteiro trabalhe com pessoalidade, de forma autônoma, sem a ajuda de outros trabalhadores. [9]
Apesar das divergências doutrinárias apontadas, notam-se alguns elementos comuns levantados para dirimir a definição quanto ao tratar-se de pequena empreitada ou não. Na pequena empreitada o empreiteiro atua de maneira pessoal, na qualidade de operário ou artífice, sendo vedada a prestação através de pessoa jurídica.
Havendo divergência se para a realização da obra a pequena empreitada admite a assistência de alguns poucos ajudantes, bem como, se deve ser considerado o valor econômico do serviço, bem como o prazo para sua execução.
Deste modo, incontroverso que se a empreitada for executada por uma pessoa jurídica ou por uma pessoa física aliada a um valor de contrato elevado ou com um número elevado de trabalhadores ou grande prazo para execução da obra, não há como nessa hipótese se tratar de uma pequena empreitada, cabendo o julgamento à Justiça Cível Comum.
Destacando que o espírito do legislador ao prever a competência da Justiça do Trabalho para dirimir questões na qualificação do trabalhador como operário ou artífice, visou à proteção do empreiteiro autônomo mais humilde e hipossuficiente, facilitando o seu acesso á justiça tendo em vista a maior celeridade e sensibilidade desta justiça especializada aos princípios e valores sociais do trabalho, além é claro da possibilidade da parte reclamar pessoalmente seus direitos perante a Justiça do Trabalho (art. 791, CLT), de maneira jus postulandi, sem que exista a necessidade de se fazer representar por intermédio de advogado.
Sobre a pequena empreitada, discorre Delgado (2014, p. 354):
Trata a regra do art. 652, "a", III, da CLT, do empreiteiro pessoa física que, como profissional autônomo, executa, só e pessoalmente (ou, no máximo com algum auxiliar), a empreitada, de valor econômico não elevado". Não se insere nessa excetiva hipótese legal o empreiteiro pessoa jurídica, ou aquele que, sendo pessoa física, leve a termo a obra mediante concurso de distintos auxiliares ou empregados - agindo como se empresário fosse. A intenção legal foi manifestamente protetiva, à luz de uma peculiar (embora recorrente) situação verificada com o trabalhador autônomo mais humilde. [10]
E ainda, assim a lição de Carrion (2014, p. 621), “se o artífice possuir firma devidamente organizada, trata-se de atividade empresarial, mesmo modesta, que escapa á previsão legislativa mencionada. Diversa é a situação do trabalhador autônomo”. [11]
Assim, se tratando de contratação de pessoa física, aonde o labor não se limitava a ser prestado pelo operário ou artífice pessoalmente (intuitu personae) com seus subordinados, ficando exclusivamente a cargo de outros trabalhadores por ele contratados, dirigidos e remunerados, afasta-se também a figura jurídica da pequena empreitada. Assemelhando-se nessas situações a parte contratada não há um operário ou artífice, mas sim a um empresário, detentor de atividade econômica organizada com objeto a prestação de serviços de execução de obras de construção civil.
Distinção e levantamentos que servem para dirimir qual órgão do Poder Judiciário será competente para apreciar e julgar os litígios envolvendo as empreitadas.
Neste sentido, cumpre destacar o julgado do Colendo Tribunal Superior de Trabalho, acerca da matéria:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE EMPREITADA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. O art. 652, III, da CLT dispõe regra acerca da competência dos juízes do trabalho para conciliar e julgar os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice. A intenção da CLT foi inquestionavelmente delimitar a figura da empreitada a ser trazida ao Juízo Trabalhista àqueles contratos concernentes a pequenas obras, cujo montante não seja economicamente significativo e cuja realização se faça com o simples concurso do trabalhador empreiteiro. Tratando-se, pois, de contrato de empreitada realizado com o concurso de diversos trabalhadores, não se tipifica a figura objetivada pela CLT, que apenas quis franquear ao profissional simples os mecanismos mais singelos e econômicos de acesso ao Judiciário existentes no processo trabalhista. Desse modo, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui as razões expendidas na decisão denegatória que assim subsiste pelos seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido (BRASIL, 2011, [s/p]). [12]
Bem como o a jurisprudência recente dos Tribunais Regionais do Trabalho, a seguir transcritos:
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRATO DE PEQUENA EMPREITADA. No caso dos autos, em que pese o reclamante tenha sido auxiliado por outros trabalhadores na execução da empreitada, não resta caracterizado o exercício de atividade empresarial pelo autor, pois prestava serviço como operário ou artífice, de forma pessoal ao demandado, o que atrai a incidência do art. 652, a, III, da CLT. Recurso da parte autora provido para declarar a competência desta Justiça Especializada, determinando o retorno dos autos à origem para o regular processamento do feito (RIO GRANDE DO SUL, 2013, [s/p]). [13]
CONTRATO DE EMPREITADA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A competência da Justiça do Trabalho nos contratos de empreitada limita-se às ações em que é parte o empreiteiro na qualidade de operário ou artífice, mesmo que trabalhe com auxiliares. No caso, demonstrado que o empreiteiro agiu na qualidade de empresário, meramente dirigindo a prestação do serviço, não cabe falar em competência da Justiça do Trabalho. Recurso ordinário do reclamante a que se nega provimento (RIO GRANDE DO SUL, 2012, [s/p]). [14]
CONTRATO DE EMPREITADA. INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Ante o contido nos arts. 114, inc. IX, da Constituição da República e 652, inc. III, da CLT, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar lide envolvendo pequena empreitada. Ausente a pessoalidade inerente à relação de trabalho e considerando a ocorrência de empreitada de média envergadura e substancial repercussão econômica, a competência para processar e julgar a lide é da Justiça Comum Estadual. (SANTA CATARINA, 2012, [s/p]). [15]
Sendo incontroverso, que seja qual for à modalidade de empreitada contratada, em especial a pequena empreitada de competência da Justiça do Trabalho, não será discutido o reconhecimento de vínculo de emprego e por consequência as verbas trabalhistas e efeitos jurídicos advindos dessa contratação, mas sim o saldo e as parcelas pecuniárias decorrentes do contrato de empreitada, pois trata-se de um relação de trabalho, em razão da ausência concomitante de todos os pressupostos fáticos-jurídicos elencados no artigo 3º da CLT.
Nesse particular, cumpre destacar o posicionamento de Delgado (2014, p. 354), conforme explicita:
Não tendo sido essa contudo, a visão jurisprudencial hegemônica acerca da questão: configurada a pequena empreitada, atribuem-se ao trabalhador empreiteiro, na Justiça Especializada, os direitos inerentes ao contrato civil formado (preço, épocas de pagamento, etc.), sem extensão de direitos e normas laborais. É que o art. 652 da CLT é norma típica e estrita de Direito Processual do Trabalho, fixando competência (no caso, a chamada competência imprópria da Justiça do Trabalho), não se referindo a aspectos de Direito Material do Trabalho. De todo o modo, sempre que a lei quis estender regras e vantagens empregatícias (como contidas na CLT) a trabalhador não empregado (como o avulso, por exemplo), fê-lo expressamente. [16]
Exceto, é claro, nas situações em que se tem na verdade um vínculo de emprego mascarado por uma empreitada meramente artificial e fraudulenta, cabendo prevalecer o princípio da primazia da realidade sobre a forma, aplicando-se o artigo 9º da CLT aonde serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT, devendo ser reconhecido em juízo o vínculo empregatício e direitos trabalhistas decorrentes desta contratação, não podendo o empregador de má-fé ser beneficiado por sua conduta ilícita.
Especificadamente sobre a empreitada fraudulenta, assim já se manifestou o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:
CONTRATO DE EMPREITADA. DESCARACTERIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO CONFIGURADO. Configura-se a pequena empreitada quando o empreiteiro, pessoa física, na condição de profissional autônomo, executa com liberalidade a empreitada de valor econômico não elevado. O objeto do contrato é um resultado específico e delimitado, concernente a uma obra certa, consoante se infere do art. 610 e ss. do Código Civil. No caso de autos, porém, verifica-se que o autor executava serviços de manutenção e reparação predial na empresa tomadora, em caráter permanente e de forma subordinada, tornando evidente que o pseudo contrato de empreitada tinha por único escopo mascarar o liame empregatício subjacente, em franca fraude trabalhista (art. 9º da CLT). Destarte, uma vez descaracterizada a relação jurídica de aparência civilista, mantém-se incólume a conclusão monocrática que reconheceu o vínculo empregatício entre as partes litigantes nos moldes preconizados pelo art. 3º do Texto Consolidado. Recurso patronal improvido.(SÃO PAULO, 2014, [s/p]). [17]
Em relação à incompetência a ser alegada, seja na Justiça Trabalhista, seja na Justiça Cível, “[...] se dá em razão da matéria ou da hierarquia, qualificando-se como questão de ordem pública, do interesse do Estado, sobreponde-se ás pretensões do autor e do réu” (MONTENEGRO FILHO, 2010, p. 179) [18] devendo ser declarada de ofício pelo magistrado, bem como podendo ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição pelas partes, independentemente de exceção, não estando sujeita aos efeitos da preclusão (art. 113 do CPC), pois “a competência plena, ou a inexistência de incompetência absoluta, é pressuposto processual de validade da relação jurídica processual. Os atos decisórios praticados por juiz absolutamente incompetente são inválidos” (NERY JUNIOR; NERY, 2003, p. 514). [19]