3. PROBLEMAS DECORRENTES DO USO DAS REDES SOCIAIS NAS DIVERSAS ÁREAS DO DIREITO
Conforme exposto por Liliana Paesani,
A internet introduziu um outro elemento inovador: tornou a sociedade efetivamente transparente, possibilitando a qualquer pessoa o acesso a uma quantidade máxima de informações em relação a qualquer aspecto da vida social.
No entanto, a rede é dotada de características absolutamente próprias e conflitantes ao mesmo tempo que se torno um espaço livre, sem controle, sem limites geográficos e políticos, e, portanto, insubordinado a qualquer poder, revela-se como um emaranhado perverso, qual se torna possível o risco de risco de ser aprisionado por uma descontrolada elaboração eletrônica.
Das novas situações criadas, podem surgir contrastes de difícil composição entre os diversos sistemas de leis dos países interessados. O recurso direcionado à autodisciplina permitiria manter a liberdade da rede e, ao mesmo tempo, disciplinar toda forma de comportamento mantida na Internet por operadores e usuários. Ou seja: conforme explica A. Monti, as normas internas da rede devem, de um lado, conciliar a exigência da aplicação das leis de cada Estado aos sujeitos que operam no interior dos correspondentes ordenamentos jurídicos, e, por outro lado, tentar uniformizar o comportamento no plano transnacional, condição indispensável para a existência e o desenvolvimento da Internet. (PAESANI, 2006, P.47)
Dessa maneira, vem à tona a importância de explorar os principais problemas decorrentes do uso das redes sociais perante diversas áreas do direito, antes de discutir as possíveis soluções.
3.1 DIREITO PENAL
A propagação das redes sociais fez surgir um novo meio de criminalidade, onde os criminosos necessitam ter acesso à tecnologia para cometer crimes.
No entendimento de Ivette Ferreira:
As várias possibilidades de ação criminosa na área da informática, assim entendida no seu sentido lato, abrangendo todas as tecnologias da informação, do processamento e da transmissão de dados, originaram uma forma de criminalidade que, apesar da diversidade de suas classificações, pode ser identificada pelo seu objeto ou pelos meios de atuação, os quais lhe fornecem um denominador comum, embora com diferentes denominações nos vários países ou nos diferentes autores (LUCCA e SIMÃO FILHO (coordenadores), 2005, P.238).
Sobre a conceituação de crime da informática (“toda ação típica, antijurídica e culpável cometida contra ou pela utilização de processamento automático de dados ou sua transmissão”), de acordo com a doutrina penal moderna, a autora expõe ainda que:
O conceito da ação abrange qualquer comportamento humano, positivo ou omissivo, desde que seja típico, ou seja, corresponda ao modelo previsto na lei como crime, com a respectiva penalidade, atendendo-se ao princípio nullum crimen nulla poena sine lege, que é básico no Direito Penal.
Respeitado o princípio da legalidade, o conceito de crime se completará se a conduta for ilícita e a responsabilidade penal puder ser atribuída ao seu autor pelas características que compõem a culpabilidade através de seus elementos essenciais.
No caso, a ação típica se realizará contra um sistema de informática ou então pela utilização de processamento automático de dados ou de sua transmissão. Ou seja, consiste ela na utilização de um sistema de informática para atentar contra um bem ou interesse juridicamente protegido, pertença ele à ordem econômica, à liberdade individual, à honra, ao patrimônio público ou privado, etc.
A natureza do bem jurídico ofendido, todavia, importará na classificação da ação delituosa em categorias diversas, originando problemas específicos, cujas soluções desafiam o intérprete ou o legislador. Daí porque alguns autores sustentam a necessidade de elaboração de uma nova doutrina para o Direito Penal Informático, com a construção de uma teoria geral para a proteção da informação e dos bens intangíveis que caracterizam os sistemas informáticos, além de outras previsões adequadas às novas tendências e necessidades que afloram no curso das investigações e trâmites judiciais. Alegam eles que a tutela penal, em muitos casos, tem que servir-se da aplicação analógica das normas que disciplinam a proteção dos bens corpóreos sem levar em consideração as especificidades dos bens incorpóreos em questão, o que é condenável (LUCCA e SIMÃO FILHO (coordenadores), 2005, P. 241).
As infrações mais cometidas no âmbito das redes sociais são calúnia, difamação e injúria, previstos nos artigos 138, 139 e 140 do Código Penal.
Calúnia
Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.
§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.
Difamação
Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
Injúria
Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa (CP/40, arts. 138-140).
Tais condutas recebem aumento de pena quando praticadas nas redes sociais, pois apica-se o disposto no art. 141, III do Código Penal.
Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:
(...)
III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.
Também são fáceis de serem identificados neste âmbito os chamados crimes contra a liberdade individual, previstos nos arts., 153 e 154 do Código Penal de 1940:
Divulgação de segredo
Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Violação do segredo profissional
Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.
Invasão de dispositivo informático
Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
3.2 DIREITO MENORISTA
O uso da rede social, apesar de ter se tornado comum para diversas idades, é muito popular entre crianças e adolescentes. Por meio da internet, vários usuários menores de idade obtêm o benefício da interação social e acesso à informação, o que não era tão fácil de se obter para os jovens do passado.
Infelizmente, o mau uso desse meio de comunicação vem causando grande sofrimento à diversas famílias: em 2013 duas adolescentes cometeram suicídio, após terem imagens íntimas divulgadas através da rede.
Muitos outros casos, apesar de não terem a mesma publicidade, certamente trazem enorme constrangimento e cruelmente abalam o equilíbrio psicológico dos menores e de suas famílias, conforme reportagem de Mariana Zylberkan, de 24 de novembro de 2013:
No último dia 14, a estudante gaúcha Giana Laura Fabi, de 16 anos, foi avisada por uma amiga do colégio que uma foto em que aparece nua havia sido espalhada pela internet. Três horas depois, Giana foi encontrada morta em seu quarto pelo irmão. Segundo a polícia, ela se enforcou com uma corda. Quatro dias antes, a 4.000 quilômetros da cidade gaúcha de Veranópolis, outra adolescente, Júlia Rebeca Pessoa, de 17 anos, também se enforcou depois de receber pelo celular um vídeo no qual ela fazia sexo com uma amiga e um rapaz, todos menores de idade, na cidade de Parnaíba, no litoral do Piauí.
A prática de produzir e distribuir fotos e vídeos íntimos nas redes sociais, conhecida como sexting, é expressiva no Brasil. De acordo com uma pesquisa da ONG Safernet, que será divulgada no próximo dia 1º de dezembro, 20% dos 2.834 usuários entrevistados já receberam textos ou imagens com teor erótico, e 6% admitem que enviaram esse tipo de conteúdo. A ONG calcula que ao menos 1.500 casos de vazamento de fotos íntimas envolvendo adolescentes e adultos aconteceram no último ano e meio. No entanto, disparar imagens ou vídeos íntimos, na maioria das vezes feito em tom de brincadeira entre os adolescentes em fase de iniciação sexual, caracteriza-se crime quando envolve menores de idade.
(...)
Pelo ângulo como o vídeo foi captado, presume-se que foi Júlia quem filmou toda a ação, mas a Polícia Civil do Piauí ainda investiga a morte. Os condenados nesses casos podem responder por até três crimes -– produzir, armazenar e divulgar esse tipo de material – previstos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Desde 2008, foram estabelecidas três penas diferentes para quem capta, armazena e distribui imagens de sexo envolvendo crianças e adolescentes. Juntas, essas penas vão de oito a dezoito anos de reclusão. Nos últimos quatro anos, a Polícia Federal prendeu cerca de 300 pessoas envolvidas nesses crimes.
O rigor jurídico previsto para casos envolvendo adolescentes desaparece, entretanto, quando se trata de vítimas maiores de idade. Nesses casos, os culpados respondem pelos chamados crimes contra a honra - injúria e difamação -, previstos no Código Penal com pena que varia de três meses a um ano. A defesa da goiana Fran Santos, de 19 anos, tenta enquadrar o ex-namorado Sérgio Henrique Alves, de 22 anos, na Lei Maria da Penha por agressão, após ele ter divulgado vídeo íntimo do casal. Ele nega ter distribuído o vídeo.
(...)
Não é preciso um fim trágico para casos de vazamento de imagens de sexo envolvendo adolescentes ser passível de sofrimento para toda a família. O delegado do Departamento Estadual de Investigações Criminais (Deic) Ronaldo Tossunian afirma que recebe quase diariamente famílias desesperadas pedindo ajuda para tirar do ar fotos em que menores de idade aparecem nus ou em cenas de sexo. “Os filhos têm medo de falar com os pais e chegam aqui quando as imagens já estão espalhadas para todos os lados. É quase impossível reverter, torna-se uma cicatriz virtual para sempre” (ZYLBERKAN, Mariana. "Sexo e internet: quando a exposição pode levar à morte". Disponível em: <http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/sexo-e-internet-quando-a-exposicao-pode-levar-a-morte />. Acesso em: 11 de março de 2014).
Aplicam-se o arts. 241-A e 241-B do ECA, para quem pratica esta conduta criminosa:
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;
II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.
§ 2o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata ocaput deste artigo.
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
3.3 DIREITO DO CONSUMIDOR
Entre a Rede Social e o usuário existe uma relação de consumo, mesmo que os serviços sejam gratuitos, e por isso ocorre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos casos envolvendo redes sociais:
CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA [...]
2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo ‘mediante remuneração’ , contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor (REsp 1.308.830-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 8/5/2012).
Além disso, a Rede Social também transformou o Direito do Consumidor ao se tornar uma aliada do consumidor, se mostrando mais eficaz e rápida do que outros meios de reclamação por expor um dano causado pela empresa diante outros possíveis consumidores, conforme explanado em reportagem de Lucas Sampaio, do dia 13 de outubro de 2011:
Enquanto a interação no SAC ainda é unidirecional, as redes sociais deram poder aos usuários. “Antes você reclamava para os seus amigos e nada acontecia. Nas redes sociais você escancara essa situação”, afirma Renato Shirakashi, co-fundador da Scup, empresa de monitoramento de redes sociais.
Shirakashi fala em “tirania da transparência”, uma nova realidade para as empresas se adaptarem. “Você é obrigado a ser transparente, a ser rápido e a se comunicar de uma forma não corporativa com o cliente. As empresas não têm mais escolha. É mais fácil para o cliente e dá mais resultado (SAMPAIO, Lucas. "Redes Sociais são mais ágeis que SAC como canal de reclamação". Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/tec/989698-redes-sociais-sao-mais-ageis-que-sac-como-canal-de-reclamacao.shtml/>. Acesso em: 20 de abril 2013).
Assim, também é abordada A influência das redes sociais no Direito do consumidor também em reportagem especial da Câmara dos Deputados:
Alguns consumidores tentam todos os canais de atendimento antes de falar de sua insatisfação no Twitter ou Facebook. Outros não acreditam que as empresas vão dar uma resposta satisfatória nos canais convencionais de comunicação e vão direto para as redes sociais.
(...)
A pesquisa da Associação Comercial de São Paulo mostrou que mais de 60% das empresas monitoram, via busca de palavras-chave, os comentários envolvendo seus nomes postados em sites como Orkut, Facebook e Twitter. E esse monitoramento gera respostas e mudanças de estratégia, ou seja, viram ferramenta de marketing (JUNIOR, Edson. “Redes Sociais – A relação entre empresas e consumidores”. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/radio/materias/REPORTAGEM-ESPECIAL/397256-REDES-SOCIAIS--A-RELA%C3%87%C3%83O-ENTRE-EMPRESAS-E-CONSUMIDORES-(09'49%22).html />. Acesso em: 11 de março de 2014).
3.4 DIREITO TRABALHISTA
A Rede social causou grandes impactos também no Direito Trabalhista, visto que a conduta do trabalhador fora do ambiente de trabalho pode ser observada pelo empregador e, dependendo do que for postado pelo trabalhador, se algo atingir a honra do empregador, pode-se configurar conduta operária grave e motivar demissão por justa causa.
Segue abaixo alguns precedente sobre o assunto:
CONTRATO DE TRABALHO. RESOLUÇÃO. CONDUTA OPERÁRIA GRAVE. DESCUMPRIMENTO DO DEVER ÉTICO-JURÍDICO DA BOA-FÉ OBJETIVA. COMPROVAÇÃO. EFEITOS. Sentença mantida pelos próprios fundamentos (CLT, artigo 895, inciso IV). I -
O Reclamado, em contestação (fls. 43/50), anotou a licitude da dispensa motivada do Reclamante em 20/09/2012, afirmando a gravidade da conduta que embasou a aplicação da penalidade. Informou que o Autor postou comentário, em rede social (Facebook), buscando denegrir a imagem da empresa no mercado e macular sua honra. Transcreveu o inteiro teor da mensagem veiculada pelo Reclamante: “Para os que não estão sabendo da noticia... a Vigilância Sanitária NOTIFICOU e LACROU o Atacadão de Taguatinga por motivos de higiene sanitária. Caso persista amanhã, o que torço, os mesmos hábitos, o mercado arcará com severas punções e multas, que variam de 100.000,00 até 2.000.000,00 de reais. Quem quer que a ESCRAVIDÃO fique fechada para SEMPRE, CURTE ESSA PORRA” (fl. 74). Disse que o Autor pretendeu “(...) de forma pouco ética e moral atingir o bem principal da pessoa jurídica, isto é, sua reputação no mercado” (fl. 46), incitando outras pessoas a denegrir a imagem da firma. Sustentou que, em face de sua gravidade, a conduta obreira, por si só, autorizou a dispensa por justa causa, porquanto abalou a fidúcia que deve nortear as relações de trabalho. A ilustre Magistrada sentenciante reconheceu a veracidade da tese defensiva, mantendo a justa causa aplicada pelo Reclamado.
Atente-se, por importante, que em depoimento pessoal, o reclamante confirma ter postado em sua página no facebook (rede social de grande alcance e publicidade) o comentário referido às fls. 74. Evidente que a Constituição brasileira resguarda o direito fundamental de liberdade de expressão (artigo 5o, IV, da Constituição Federal). Todavia, tal direito não assegura ao empregado a prerrogativa de publicar em rede social comentário e opiniões desabonadores à imagem da empresa onde trabalha. O comentário postado pelo reclamante na rede social revela que a intenção o obreiro não foi apenas de noticiar a interdição pela Vigilância Sanitária, mas de demonstrar sua torcida contra sua empregadora e pela manutenção de tal interdição. Prova disso é o outro comentário postado pelo reclamante após sua dispensa (fls. 73), in verbis: “Não existe um escravo que, ao ganhar sua carta de alforria, quera voltar de novo para a senzala. Eu POSTEI MESMO, E DAÍ? Ganhei um justa causa? Não! Ganhei uma liberdade! Não tem problema...” (fls. 73). (grifos acrescidos) Como se vê, o reclamante via sua ex-empregadora como escravocrata, o local de trabalho como uma senzala e sua condição a de um escravo, optando por deixar clara e explícita esta sua opinião na rede social da qual participa. Por evidente, ao assim proceder o reclamante maculou a imagem e a honra de sua empregadora, rompendo definitivamente com a fidúcia necessária para a manutenção do pacto, dando causa, pois, à resolução motivada do contrato de trabalho. Assim sendo, e considerando-se que a justa causa aplicada ao obreiro contou com total respaldo fático e legal, resta mantida a resolução contratual por justa causa, sendo indevidas os títulos rescisórios inerentes à dispensa imotivada (aviso prévio; 13o. salário proporcional; férias proporcionais e 1/3; multa de 40% do FGTS; liberação das guias do FGTS e do seguro desemprego e 477 CLT). Logo, considerando o pagamento do saldo de salario no TRCT de fls. 77 e depósito de fls.78, com as deduções cabíveis (não impugnadas), entendo que nada mais é devido ao obreiro, inclusive honorários advocatícios (danos materiais) não havendo que se falar em reintegração no emprego. Dessarte, mantenho a dispensa em 20/09/2012, devendo a reclamada efetuar a baixa na CTPS obreira, sob pena de fazê-lo a Secretaria da Vara.” (fls. 106/109).
(TRT-10, Recurso Ordinário 02779-2012-102-10-00-6 RO (Acordão 3ª Turma). Relator: Desembargador Douglas Alencar Rodrigues , Data de Julgamento: 30/10/2013).
Porém, não há que se falar em demissão por justa causa se o empregado ao expor sua opinião não cause dano à honra e a imagem do emempregador, conforme demonstrado abaixo:
FACEBOOK. JUSTA CAUSA. NÃO CONFIGURA ATO ATENTATÓRIO À HONRA E À IMAGEM DO EMPREGADOR COMENTÁRIO POSTADO POR EMPREGADO, EM REDE SOCIAL, QUE APENAS REPERCUTE O CONTEÚDO DE DISCUSSÕES HAVIDAS EM AUDIÊNCIA PÚBLICA REALIZADA PERANTE A ASSEMBLEIA LEGISLATIVA, ONDE SE DISCUTIU O COMPORTAMENTO E A ATUAÇÃO DA EMPRESA NO MERCADO. JUSTA CAUSA QUE SE AFASTA.
Analisando referido texto, a fls. 116/118, entendo que não há gravidade bastante para justificar a rescisão motivada do contrato, visto que o autor apenas descreve o que ocorreu na audiência pública realizada perante a Assembleia Legislativa de São Paulo (cf. ata de fls. 40/77). Ora, se se tratou de audiência pública, não se pode dizer que o ato do reclamante é que teria dado publicidade a circunstâncias que supostamente teriam atingido a honra e boa fama do empregador. Aliás, da própria ata relativa àquela audiência consta que o ato estava sendo transmitido via TV Web, o que evidencia a natureza pública da sessão. O texto publicado na rede social pelo autor nada mais representa que um inconformismo de educador e face do gigantismo que atingiu e está atingindo os conglomerados dedicados à educação, sobretudo a de nível superior. Seus comentários apenas refletem o que se discutiu naquela audiência pública, realizada exatamente com o intuito de questionar os rumos da educação, diante do poderio econômico das instituições envolvidas.
Concluo que nada há no texto publicado pelo empregado que repercuta na imagem da reclamada, de modo a lesar-lhe a honra ou a imagem. Nada se veiculou naquele texto que já não houvesse sido dito com muito maior ênfase na audiência pública que se realizara para discutir a questão repercutida no comentário postado na rede social.
(TRT-2 - RO: 18712220125020 SP 00018712220125020048 A28, Relator: WILSON FERNANDES, Data de Julgamento: 09/10/2013, 1ª TURMA, Data de Publicação: 17/10/2013).