O CONTEÚDO DO ENUNCIADO 99 DO FONAJE
No processo penal, a exigência das condições da ação para a deflagração da pretensão acusatória deve ser encarada como forma de contenção do poder punitivo, tendo em vista que o processo penal, por si só, é considerado uma práxis humilhante e estigmatizante[19].
Esta restrição é extraída da mesma fonte que legitima o atuar penal: a Constituição Federal, que através dos princípios limita o poder de acusar do Estado, condicionando sua atividade a certos rigores, já que a resposta à pretensão acusatória terá sempre uma consequência violenta, pois retirará do cidadão sua liberdade ou, no mínimo, suprimirá certos direitos, ao submetê-lo ao incerto processo penal.
É por isso que o princípio da obrigatoriedade da atuação ministerial deve ceder lugar quando os diretamente envolvidos no conflito estejam ajustados na resolução do seu problema, não havendo razões para mover a máquina pública, especialmente a engrenagem cruel do Direito Penal. Cita-se, como exemplo, o caso de um policial que é desacato por um jovem, e na audiência preliminar se conhecem e o rapaz pede desculpas à vítima, momento em que esta demonstra, sabe-se lá porque razão, entender as motivações do seu agressor e vocaliza o desinteresse em que aquele procedimento seja levado a diante, patrocinando-se, na presença do conciliador e de advogados, a composição civil dos danos, com indenização pecuniária ou não.
Sopesando o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública com o da intervenção mínima é possível sair do conforto e apresentar outra via para os problemas penais, ao oferecer, também, caminhos dialógicos aos conflitos, apesar dessa tarefa ser incômoda e ocasionar desconfiança e medo, pois inovadora.
Para tanto é preciso entender (para ampliar) as limitações humanas, presas a convicções que, muitas vezes, não se justificam, pois edificadas no terreno frágil do preconceito e das amarras que, muitas vezes, se desfazem no ar, pela insustentabilidade dos argumentos.
Desse modo, tratando-se de crime de menor potencial ofensivo é possível que a ponderação entre os mencionados princípios conformem-se à interpretação constitucional ora defendida para que, a composição civil dos danos, também em caso de delitos de ação penal pública, enseje a finalização do problema, independente da atuação ministerial com o uso da transação penal, que além de exigir requisitos (art. 76 da Lei 9.099), implica restrições para o cidadão.
Sobre o princípio da obrigatoriedade sustenta Luigi Ferrajoli:
Por outro lado, por ‘obrigatoriedade’ da ação penal não se deve entender, como se tem dito a propósito da ‘não derrogação’ do juízo, um irrealizável dever de proceder em todo o crime ‘leve’ ou ‘oculto’, mas só a obrigação dos órgãos de acusação pública de promover o juízo para toda notitia criminis que vier ao seu conhecimento – ainda que para requerer o arquivamento ou a absolvição caso considerem o fato penalmente irrelevante ou faltarem indícios de culpabilidade[20]
Assim, o princípio da obrigatoriedade parece não merecer a incontestabilidade absoluta que lhe credita a doutrina, sendo de reconhecer-se que esse dogma, na verdade, não passa de um mito.
Aliás, essa obrigação do Ministério Público acusar já foi mitigada pela própria Constituição Federal, quando inovou o ordenamento admitindo a transação penal. É o que García-Pablos de Molina e Luiz Flávio Gomes chamam de discricionariedade regrada[21].
Na transação penal o resultado do acordo celebrado entre suposto autor do fato e membro do Ministério Público destina-se, via de regra, a uma instituição de caridade, que receberá a prestação de serviço ou a multa (cestas básicas).
Ora, seria igualmente pacificador e suficiente a não intervenção ministerial quando as partes diretamente envolvidas no conflito celebrem um ajuste, encontrando o melhor resultado para a celeuma instalada.
Assim, essa abertura sistémica encontrada nas práticas consensuais protegeria com satisfação as relações abaladas pelos problemas. Tome-se como exemplo o caso de duas vizinhas que se desentendem há anos por conta de um varal de roupa estendido em local questionável, vindo, pelo calor da discussão, uma delas a empurrar a outra, cometendo a contravenção de vias de fatos. Registrado termo circunstanciado, na audiência preliminar, após tomarem consciência de suas atitudes ambas conversam e decidem que o mencionado suporte para secagem de roupa merece ganhar nova moradia, celebrando um acordo de paz. Esta composição, por si só, já é suficiente, não permanecendo a necessidade que o Ministério Público ofereça transação penal à suposta agressora, pois até desproporcional, uma vez que já houve a resolução daquele problema, inclusive, com as alterações desejadas e a paz instalada, o que, por certo, gerar, ainda, a harmonia entre as partes e também na coletividade próxima.
É com essa consciência que o enunciado 99 do FONAJE foi editado.
Anualmente grande parte dos juízes que atua nos Juizados Especiais se reúne para juntos elaborarem diretrizes (não vinculantes, diante da natureza) na uniformização da aplicação da Lei 9.099, tanto os magistrados que atuam na esfera cível como criminal.
O objetivo é reunir argumentos, trocar informações e perspectivas e, após debates, consolidar entendimentos e aprovar enunciados que passam a ser utilizados na vida judicante[22].
Em um desses encontros, foi elaborado o enunciado 99, que dispõe: “Nas infrações penais em que haja vítima determinada, em caso de desinteresse desta ou de composição civil, deixa de existir justa causa para ação penal”, aprovado no XXIII Encontro – Boa Vista/RR.
Com o advento da orientação transcrita uma abertura interpretativa se tornou possível, qual seja: mesmo nos crimes de ação[23] penal pública incondicionada, havendo composição civil dos danos, o membro do Ministério Público pode deixar de propor a denúncia, ou oferecer transação penal, sob o argumento de ausência de uma das condições para o exercício da ação penal: a justa causa.
Ora, o Estado, com o fim da vingança privada e da vingança divina, tomou pra si a responsabilidade punitiva, e, em contrapartida, outorgou à coletividade o direito de invocar esta tutela jurisdicional, que no caso da penal foi atribuída, via de regra, ao Ministério Público. Porém, o próprio ordenamento jurídico mitiga esta obrigação, pois apesar de atribuir ao parquet o dever de acusar quando verificada a prática de um delito de iniciativa pública, tal atuação não é automática, vez que devem ser satisfeitas as chamadas condições da ação, nos termos do quanto consignado no artigo 395 do Código de Processo Penal.
Essa iniciativa reservada ao órgão ministerial, que na grande maioria dos casos detém a legitimidade para realizar esta tarefa, decorre, como já mencionado, da ideia de que aquele que comete uma infração penal representa uma ameaça a toda sociedade e não apenas ao ofendido, razão pela qual a sujeição do cidadão ao processo ocorrerá por atuação de um órgão público, que salvaguarda a proteção de todos.
D’outra banda, essa perspectiva é mitigada por certas circunstâncias que precisam estar presentes para possibilitar que o processo penal seja deflagrado, para autorizar que a pretensão ministerial seja articulada em juízo. São as condições para o exercício da ação penal.
Saliente-se que a expressão justa causa é ampla o bastante para ser ajustada às implicações e limitações do Direito Penal.
A releitura do conteúdo da justa causa vem proposta no enunciado 99 do Fonaje, que, ciente da realidade cotidiana do expediente forense, previu que havendo composição dos danos entre vítima e ofensor, o Ministério Público não ofereça denúncia, mesmo nos casos de crime de ação penal pública incondicionada.
Destarte, dando novo conteúdo à condição da ação, parece que os aplicadores do Direito, especialmente os magistrados que atuam nos Juizados Especiais Criminais, começam a trocar as lentes de uma forma de aplicar a Lei uníssona e dissociada na realidade, para programarem a necessária horizontalização da forma de solucionar os conflitos penais, em consagração aos princípios supracitados.
Pelo exposto, após delimitar os delitos que são submetidos ao procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/95, e estabelecer o lastro em que se sustentam o Direito Penal e o Processual Penal, necessário recordar que estes ramos do ordenamento jurídico só serão utilizados pelo Estado quando efetivamente necessário.
Por esta razão, os princípios decorrentes destas formas de atuar devem sempre ser sopesados, ao levar em consideração as finalidades do Direito que é a pacificação social, ao se evitar, ao máximo, esta forma de ingerência na esfera individual.
Especialmente nos delitos de menor potencial ofensivo, que já tiveram tratamento negocial autorizado pela Carta Política de 1988.
Assim, a composição civil dos danos, nos delitos de ação penal pública incondicionada, apesar do princípio da obrigatoriedade, precisa implicar em ausência de justa causa para a atuação ministerial, nos exatos e legítimos termos do enunciado 99 do FONAJE, que assim estabelece.
Notas
[1]O artigo 3º cataloga as hipóteses de causas cíveis que serão submetidas ao rito sumaríssimo.
[2] Necessário ressalvar que não é qualquer agressão perpetrada contra uma mulher que será objeto de aplicação da Lei 11.340/2006, além do contexto doméstico, familiar ou de intimidade é necessário que a violência tenha por motivação o gênero feminino. Ou seja, não basta que um marido agrida a sua esposa para que se aplique a Lei Maria da Penha, sendo imprescindível que aquela situação tenha por lastro uma motivação de supremacia do homem em relação à mulher.
Como exemplo: “Ementa: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. VÍTIMA CRIANÇA AGREDIDA PELO GENITOR. NÃO EVIDENCIADA VIOLÊNCIA DE GÊNERO. O denunciado teria mordido a sua filha de 7 anos, na perna direita, quando esta estava sob a sua guarda. Embora não existam outros elementos nos autos para que se constate as circunstâncias em que ocorreu o fato, não se pode afirmar que a violência teria ocorrido em razão do gênero da ofendida e, sim, pelo fato de ela ser uma criança, filha do acusado. A fim de que haja incidência da Lei nº 11.340 /2006 é necessário que fique demonstrado que houve "opressão ao gênero", o que não se constata no caso concreto. CONFLITO JULGADO IMPROCEDENTE. (Conflito de Jurisdição Nº 70054591862, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 05/09/2013)”
Isso porque não é razoável aplicar uma Lei mais severa quando não há uma situação desigual que merece ser equilibrada para afirmar o direito à igualdade pretendido pela legislação especial.
[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3096/DF. Relatora: Min. Carmem Lúcia. Tribunal Pleno. Brasília, 16 jun. 2010. Diário da Justiça Eletrônico, n. 181, 27 fev. 2010c. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3096&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M >. Acesso em: 22 nov. 2014.
[4] Necessário registrar a possibilidade da não lavratura do flagrante em caso de crime de menor potencial ofensivo. O parágrafo único do artigo 69 da multicitada norma determina que, não sendo possível encaminhar imediatamente o preso ao órgão judicial, caso ele se comprometa a comparecer ao Jecrim quando intimado não se imporá o flagrante, nem se exigirá fiança.
Recordando, ainda, que a prisão em flagrante é composta de quatro fases: captura, encaminhamento, lavratura e encarceramento, fundamental consignar que as duas primeiras etapas irão se realizar normalmente e que, ao chegar à delegacia de polícia, constato que o delito é de menor potencial ofensivo, a autoridade policial procederá ao quanto determinado, esclarecendo a possibilidade de assunção de compromisso e, ocorrendo este, não lavrará o ato administrativo muito menos procederá ao encarceramento do suposto autor do fato, liberando o cidadão que deverá se fazer presente ao Juizado Especial Criminal quando convocado.
[5] Aliás esta é a orientação consignada no enunciado número 37 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais (FONAJE), elaborado no XXI Encontro – Vitória/ES: “O acordo civil de que trata o art. 74 da Lei nº 9.099/1995 poderá versar sobre qualquer valor ou matéria”.
[6] A exemplo de Júlio Frabbrini Mirabete, na sua obra Juizados Especiais Criminais, Editora Atlas,
[7] A exemplo de Rômulo de Andrade Moreira Na obra Juizados Especiais Criminais - o procedimento sumaríssimo: comentários à lei 9.099/95. Porto Alegre: Magister, 2012.
[8]ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 1, p. 65-66.
[9] PIRES, Álvaro. A racionalidade penal moderna, o público e os direitos humanos. Novos Estudos, São Paulo, n. 68, mar. 2004, p. 41.
[10] Ibid., p. 42.
[11] Ibid., loc. cit.
[12] Ibid., loc. cit.
[13] Nos dizeres de Calmon de Passos: “A abertura para o mundo que somos, enquanto liberdade (ser individual) cumpre-se, portanto, e inevitavelmente, no contexto fechado que é a ordem social. Duas evidências que se impõem e não podem ser ignoradas: uma dada ordem social precede qualquer desenvolvimento individual orgânico; o que importa o reconhecimento de que a ordem social apropria-se, previamente e sempre, da abertura para o mundo que somos como liberdade, como individuo, embora esta abertura, esta liberdade sejam intrínsecas à constituição biológica do homem” (PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, poder, justiça e processo: julgando os que nos julgam. Rio de janeiro: Forense, 2003, p. 42).
[14] Os princípios estampados ou decorrentes da Constituição Federal devem ser cumpridos com rigor no campo penal e processual penal, pois é observando essas normas de otimização (nos termos do quanto demonstrado na importante obra de Robert Alexy denominada “Teoria dos Direitos Fundamentais”) que a atuação estatal se legitima. Não é outra a conclusão do movimento chamado Neoconstitucionalista, manifestação que fortalece a proteção dos direitos fundamentais, nos dizeres de Dirley da Cunha Junior: A esse pensamento dá-se o nome de neoconstitucionalismo e instaura o Estado Constitucional de Direito. Isso se deu em razão da barbárie do holocausto, ocorrido na Segunda Grande Guerra, “legitimado” pelo Estado Legislativo de Direito. Transmutando o paradigma da legalidade para o da constitucionalidade, condicionando a produção legislativa, tanto formal como material, à Constituição (CUNHA JUNIOR, Dirley da, Curso De Direito Constitucional. 5. ed. ampl. rev. e atual., Salvador: Juspodivm, 2011, p. 40). Frise-se o princípio da Adequação Social que rege o atuar penal estatal, como norteador da tarefa legislativa, devendo se observar quais as demandas sociais clamam por esta proteção penal. Assim, a conduta a ser descrita como criminosa precisa ter relevância social, para ser definida como delituosa. Traz-se, ainda, à baila o princípio da Ofensividade, decorrente da alteridade que caracteriza o Direito Penal, não podendo ser eleita como delituosa uma conduta interna, imoral ou que não exceda a esfera individual do agente, devendo, portanto, atingir o bem jurídico de terceiro para justificar a etiqueta de criminosa. Assim, a atuação estatal deve se pautar observando esses pilares traçados na Carta Magna deste país, sob pena de deslegitimar sua atuação, ferindo, portanto, o sistema eleito como Democrático de Direito. Nunca é demais frisar a importância da observância dos princípios constitucionalmente eleitos como basilares da atuação estatal, principalmente após a segunda grande guerra, quando surgiu o movimento neoconstitucionalista, orientando que os juristas harmonizassem a Lei com as normas programáticas previstas no texto constitucional.
[15] Termo utilizado aqui nos moldes descritos por José Joaquim Calmon de Passos que define poder como capacidade, para qualquer instância que seja de levar alguém a fazer (ou não fazer) o que, entregue a si mesmo, ele não faria necessariamente.
[16] Cf. PASSOS, 2003, p. 44.
[17] PASSOS, 2003, p. 55-56.
[18] Fundamental deixar registrado que todos os aplicadores e construtores do Direito devem pautar seu trabalho para concretizar a harmonia social, não esquecendo que o Direito é apenas um mecanismo que instrumentaliza essa promessa, não havendo como não relacioná-lo aos fins sociais que o justificam. O conjunto de regras e princípios que destinam-se a cumprir fins extrínsecos a ele, que deve observar os anseios daquela coletividade em determinada época que ele serve.
[19] GOMES, Luiz Flávio. Criminologia: introdução e seus fundamentos teóricos: introdução às bases criminológicas da Lei 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais Criminais/Luiz Flávio Gomes, Antônio García-Pablos de Molina; tradução Luiz Flávio Gomes, Yelbin Morote García, Davi Tangerino. 6. ed. reform. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 517
[20] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. Tradução de Ana Paula Zomer et al. São Paulo: RT, 2002a, p. 766.
[21] Ibid., loc. cit. p. 511
[22]Com a inclusão, em 2008, da citação por hora certa no Código de Processo Penal, nos termos do artigo 362, uma inquietação surgiu sobre a possibilidade ou não do uso desta forma de comunicação dos Juizados, vez que a citação por edital é expressamente vetada por ordem do artigo 66 da referida norma. Diante do impasse, foi editado o enunciado 110 Aprovado no XXV FONAJE – São Luís/MA.
[23] Ciente das razoáveis ponderações que faz Aury Lopes Junior, na sua obra Direito Processual Penal, sobre a problemática da compreensão ofertada à ação penal pela doutrina clássica e secular, defendendo a existência, em verdade, de uma pretensão acusatória como declaração petitória/afirmação como mais apropriada, vez que o Ministério Público possui um direito potestativo (e não subjetivo) de proceder contra alguém, ressaltamos que o objeto deste trabalho não é questionar nem entabular esta importante discussão, razão pela qual este alerta fica em nota tangencial, não pela menor importância, mas apenas pelo foco da escrita, neste momento, ser outro.