INTRODUÇÃO
Nunca é demais recordar que o Direito Penal deve ser a última opção quando o Estado resolve regular a vida em sociedade, em observância ao princípio da Intervenção Mínima, que, muitas vezes, é estudado nos bancos das disciplinas propedêuticas das academias e depois é completamente abandonado, como se essas normas fossem apenas programáticas e otimizadoras, quando, na verdade, eles precisam permear, inundando para legitimar todo os atos jurídico que sustentam a atuação estatal, especialmente através desta forma violenta de ingerência.
É nesse prisma que a tinta gasta nesta brevíssima pesquisa trilhou: analisar a obrigatoriedade da ação penal pública incondicionada, mesmo quando as partes diretamente envolvidas no problema penal encontram uma solução direta, livre e suficiente. Assim, indaga-se: quando a vítima e o agressor, mesmo nessa espécie de delito, acordam sobre o ocorrido e celebram o ajuste previsto no artigo 72 da Lei 9.099/95, o dever do Ministério Público resiste?
Para responder a este questionamento, o caminho percorrido inicia-se com a delimitação da competência material do Juizado Especial, ao registrar quais são os delitos que são submetidos ao procedimento sumaríssimo, além de traçar, tangencialmente, a fase policial e a preliminar deste rito, dando ênfase ao instituto da composição civil dos danos, objeto do presente estudo.
Ao apresentar tais nuances, à luz do enunciado 99 do Fórum Nacional do Juizado Especial, que concede a possibilidade desta discussão, pretendeu-se demonstrar a viabilidade do Ministério Público não dar início ao processo penal quando, mesmo nos delitos de ação penal pública incondicionada, as partes encontrarem a resolução do conflito, ao sopesar os princípios da Intervenção Mínima (bem como a finalidade do Direito Penal) e o princípio da Obrigatoriedade da ação penal pública.
Isso porque os objetivos deste ramo do Direito devem ser harmonizados, ao passo que encontrar aberturas nos dogmas proscritos é sempre uma tarefa árdua, porém necessária, pois esta forma de atuar do Estado, sempre violenta e estigmatizante, deve ser evitada ao máximo, mas sem deixar de enfrentar e resolver as pendências que surgem e ganham a rotulação de delito.
Assim, ao recordar que o Direito Penal não precisa sempre ser envidado, e, ainda, que as determinações dogmáticas devem ser ponderadas para que as suas finalidades sejam atingidas, propõe-se a presente releitura, dando uma nova consequência à composição civil dos danos quando celebrada no âmbito de crimes de ação penal pública incondicionada.
O PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO DA LEI 9.099/95
Ao regular o artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, o legislador ordinário editou, em setembro de 1995 (com prazo de vacância de 60 dias), a Lei 9.099, disciplinando o rito sumaríssimo aplicável aos delitos de menor potencial ofensivo, inaugurando no Brasil a Justiça Criminal Consensual.
Importante registrar que a referida legislação trata do procedimento pertinente às infrações penais especificamente a partir do artigo 60, vez que até o artigo 59 cuida de reger o procedimento sumaríssimo cível[1].
Nesta senda, submetem-se ao mencionado rito os delitos que cominem pena máxima em abstrato não superior a 02 (dois) anos, cumulados ou não com pena de multa, nos exatos termos do quanto dispõe o artigo 61, alterado pela Lei 11.313/2006.
Importante consignar que, por expressa determinação prevista no artigo 41 da Lei 11.340/2006 – Lei Maria da Penha - os delitos envolvendo violência doméstica contra mulher baseada no gênero[2] estão excluídos da competência dos Juizados Especiais, assim como os delitos militares, nos termos do artigo 90-A da própria Lei 9.099/95.
Registre-se, ainda, que o estatuto do idoso - Lei 10.741/2003 - determinou a aplicação do procedimento em análise aos crimes previstos naquela norma com pena máxima de até 04 (quatro) anos de reclusão. Tal dispositivo, de partida, causou polêmica, vez que aparentava um tratamento mais benevolente (por conta dos institutos da composição civil e transação penal trazidos pela Lei 9.099/95) aos agentes que praticassem crimes contra os idosos, pois se um cidadão cometesse um crime de furto, por exemplo, que comina pena de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão contra um jovem de 30 anos, não seria destinatário dos benefícios da Lei 9.099/95, diferente se esse mesmo cidadão atentasse contra o patrimônio de um senhor septuagenário, que, a priori, pela redação do mencionado artigo, poderia ser beneficiado pela referida Lei do Juizado Especial.
Admitir tal conclusão violaria frontalmente a lógica protetiva aos idosos, que, por sua especial condição, mereceram diferenciado (e afirmativo) tratamento legislativo.
Mas se esta afirmação não pode ser feita, pois é notório que não existem vítimas mais importantes que outras, necessário aferir qual o conteúdo normativo do artigo 94 do Estatuto do Idoso.
Foi o que fez o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 16 de junho de 2010, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3096, relatada pela Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha. Entendeu o plenário da Corte que o mencionado artigo 94 da Lei 10.741 determina que o procedimento sumaríssimo da Lei 9.099 seja aplicado aos crimes cometidos contra idosos para dar celeridade ao feito, excluindo-se, entretanto, os institutos despenalizadores (composição civil dos danos e/ou de transação penal) da referida legislação. Ou seja, é a partir do oferecimento da acusação (que ocorre no final da fase preliminar) que se observa o rito regulado pela Lei 9.099/95, não se aplicando a fase preliminar daquele procedimento aos delitos previstos no estatuto do idoso com pena máxima de até 04 (quatro) anos, em plena consonância com a finalidade do referido Estatuto: dar celeridade aos processos envolvendo interesse dessa parcela da sociedade[3].
Ao espancar qualquer dúvida em relação à amplitude da aplicação da Lei 9.099/95 aos delitos cometidos contra idosos, o STF deu interpretação conforme a Constituição, declarando o âmbito de incidência do artigo 94 da Lei 10.741/2003.
Ainda tratando da competência material da Lei 9.099/95, frise-se, por fim, que o Juizado Especial Estadual é também competente para processar e julgar as contravenções penais federais, pois por expressa previsão a Constituição Federal de 1988 retirou da Justiça Federal a competência para apreciar tais delitos, nos exatos termos do seu artigo 109, última parte do inciso IV.
Destarte, pode-se concluir que compete ao Juizado Especial Criminal (Jecrim) Estadual o processo, o julgamento e a execução dos delitos estaduais com pena máxima em abstrato não superior a 02 (dois) anos, cumulados ou não com multa, as contravenções federais e os crimes previstos no estatuto do idoso com pena máxima de até 04 (quatro) anos, elidindo, neste último caso, a aplicação da fase preliminar (composição civil e transação penal), excluídos, também, os delitos que envolverem violência doméstica ou familiar contra a mulher desde que se baseiem no gênero, como também subtraídas as infrações penais militares.
Alinhavada a competência do Jecrim, passa-se a tratar da fase preambular deste rito.
Registrado um termo de ocorrência (TCO) pela suposta prática de um crime de competência do Jecrim, inicia-se a fase preliminar deste procedimento, onde será agendada uma audiência de tentativa de conciliação, momento em que as partes podem chegar a um acordo evitando, assim, o nascimento do processo penal[4].
Importante consignar a finalidade dos dois institutos possíveis de serem aplicados na fase preliminar do procedimento sumaríssimo: a composição civil dos danos e a transação penal. Esta última não será esmiuçada neste artigo, pois não é objeto deste trabalho.
A composição civil dos danos consiste em um encontro de vontades das partes diretamente envolvidas no conflito, ou seja, é um ajuste entre o ofendido e o suposto autor do fato, que pode ter por conteúdo qualquer matéria, não havendo a obrigatoriedade de se indenizar pecuniariamente à vítima[5]. Tal acerto será homologado pelo magistrado e contra esta decisão não caberá recurso, nos termos do quanto disciplinado no artigo 72 da Lei em comento.
Assim, caso os envolvidos no conflito desejem, o problema pode ser ali encerrado, vez que, conforme previsão do artigo 74 do mesmo diploma legal a composição implica em renúncia ao direito de queixa e de representação.
Por oportuno, importante consignar que a contradição entre esta disposição (art. 74, parágrafo único, da Lei 9.099/95) e a do artigo 104 do Código Penal implica em uma mera aparência.
Ao disciplinar as hipóteses de renúncia tácita ao direito de queixa (nos crimes de iniciativa privada) e ao direito de representação (nas infrações que se submetem à autorização do ofendido) o Código Penal prevê, no seu artigo 104, que o recebimento de indenização pelo dano causado não as implicam. Esta previsão, em tese, poderia ser sinalizada como norma impeditiva de implemento.
Porém, ao enfrentar o tema, a única dedução dogmática possível é que a regra geral estabelecida no Código Repressor perde incidência para a Lei especial 9.099 no que se refere aos delitos de menor potencial ofensivo.
Da leitura do mencionado art. 74, especialmente do seu parágrafo único - que traz a apontada consequência extintiva da punibilidade - outra conclusão poderia ser alcançada: que só se admite a composição civil dos danos nos crimes de ação penal pública condicionada à representação e de ação penal privada, pois o legislador se referiu expressamente à consequente renúncia ao direito de representar e ao de oferecer queixa crime quando da celebração do acordo.
Inaugurada, portanto, a discussão sobre o cabimento ou não da composição civil dos danos nos crimes de ação penal pública incondicionada, a exemplo dos delitos de desacato, resistência e até mesmo nas contravenções penais previstas na Lei 3.688 de 1941.
Sobre o tema a doutrina[6] se manifesta aduzindo que nada impede que nesta espécie delitiva a composição civil dos danos seja celebrada, porém a consequência deste acordo não será a extinção da punibilidade, diante do princípio da obrigatoriedade que rege estes crimes, devendo ser considerado o ajuste quando da condenação como forma de abrandamento da pena, em razão da atenuante genérica do artigo 66 do Código Penal ou do arrependimento posterior disciplinado no artigo 16 da mesma norma.
Assim, mesmo havendo resolução do conflito pelas partes, o Ministério Público deveria oferecer denúncia e deflagrar o processo penal ou propor transação penal, oferecendo uma medida alternativa ao processo, que apesar de benéfica, implica em um ônus para o cidadão, ou iniciar a persecução, tudo em decorrência do princípio da obrigatoriedade.
Ousa-se discordar desse entendimento[7], passando a defender que no caso de crime de ação penal pública incondicionada, havendo vítima determinada, a restauração entre esta e o agressor implica em ausência de justa causa para a instauração do processo penal ou para o oferecimento da transação penal.
Isso porque diante da indeterminação conceitual desta condição da ação, bem como sob o prisma do princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal, admite-se possível tal defesa, como se passa a advogar.
ANÁLISE DA OBRIGATORIEDADE DA INTERVENÇÃO NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA
Parece distante e utópica a possibilidade da não intervenção estatal quando do cometimento de crimes, especialmente aqueles classificados como de ação penal pública, ao passo que se acredita que este atuar punitivo, institucionalizado e fechado em relação aos anseios dos diretamente envolvidos no conflito, é indispensável.
Aliás, é com base nesse caráter público e aflitivo do Direito Penal e do Processual Penal que todo conhecimento é construído[8].
Álvaro Pires adverte sobre a possibilidade de estabelecer e aplicar outras formas não aflitivas de intervir nos problemas penais, ao aduzir que esta racionalidade substancial (estrutura telescópica consubstanciada na fórmula: quem prática “x” recebe a pena “y”), causa três problemas: o primeiro é que o crime vai ser definido pela pena, não havendo delito sem a cominação de medida repressiva. Isso impossibilita pensar o sistema sem sanção penal[9]. O segundo é a tentativa de simplificar o trabalho do legislador e do juiz, no momento da escolha: “tender-se-á a crer que eles devem privilegiar a escolha da pena aflitiva, particularmente a de prisão, de modo que ela aparecerá como uma resposta evidente”[10]. E o terceiro problema é verificado no plano filosófico, já que crime e pena provocam uma “formidável ilusão” de necessidade e identidade quanto à natureza dessa associação, o que se manifesta sobre dois aspectos: o primeiro é conceber que ambas (norma de comportamento e sanção) são obrigatórias. Enquanto só a primeira o é.
Nessa linha de racionalidade penal, outro problema se estabelece. O de que a sanção seja sempre negativa, vez que o crime é visto como um mal que a ela se aplica outro mal, a pena: “buscando direta e intencionalmente produzir um mal para apagar o primeiro mal ou para efeito de dissuasão”[11].
Dito isso, o autor adverte: “a racionalidade penal moderna constitui, portanto um obstáculo epistemológico ao conhecimento da questão penal e, ao mesmo tempo, à inovação, isto é, à criação de uma nova racionalidade penal e de outra estrutura normativa”[12], especialmente na estrutura consensual eleita pelo procedimento sumaríssimo do Jecrim.
Assim, a forma de tratar os delitos baseia-se em um raciocínio aflitivo, sempre no intuito de impor um mal doloroso àqueles que cometem crimes. E esta forma de resolver os problemas, muitas vezes, não encontra respaldo social, pois as pretensões assumidas pelo Estado, no desenvolvimento da tarefa penal, não estão sendo alcançadas, pois os resultados são desastrosos.
Além dessa ideia não diminuir a criminalidade, a intervenção estatal não atende às expectativas das partes envolvidas no conflito, além de não atender aos anseios dos demais membros da coletividade, que rogam por sanções mais rigorosas, ao mesmo tempo em que demonstram que não acreditam na intervenção penal.
Diante do contrassenso, é possível pensar, especialmente nos comportamentos rotulados como criminosos de menor reprovação, em possíveis composições diretas e em consequências não interventivas.
Até porque o Direito Penal existe como instrumento de proteção e pacificação social, possibilitando que a coletividade conviva de forma harmônica, sem guerras constantes diante da violação de bens da vida, na medida em que oferece um conjunto de regras predefinidas no trato com os problemas considerados penais, tendo a própria carta política de 1988 dado ensejo a conclusões desse viés quando do tratamento programado aos conflitos que impliquem em lesões de pouca significância.
E esse argumento é válido. O Estado precisa intervir na individualidade de cada cidadão, quando este viola a esfera de proteção do outro, pois a liberdade humana convive (e até mesmo se revela) na sociabilidade[13].
Nessa seara, projetado para ser aplicado dentro do Estado Democrático de Direito, eleito pela Constituição Federal de 1988, o Direito Penal e o Processual Penal devem ser limitados pelos princípios[14], já que submeterão o homem a uma pena, ou, pelo mesmo, à cerimônia degradante que é o processo.
Por esta razão, todos os princípios que fundam o Direito Penal material e substancial devem ser estritamente observados, sendo tarefa precípua do Estado, rotular, como criminosa, a conduta que lesione, efetivamente, esses bens considerados de maior importância para e pela coletividade.
Assim, a atuação estatal que se baseia na proteção de bens jurídicos e harmonização da vida em coletividade deve atuar com premissas claras, trilhando um caminho seguro na maneira de intervir, já que elegeu, como juízo de valor, a concretização dessas promessas, devendo obedecer mecanismos de controle quando do exercício desse poder de punir.
Sobre a relação do poder[15] e o Direito, Calmon de Passos frisa que esta convivência deve ser pautada por certos limites, lembrando que a atuação estatal funda-se em exercício de força, já que os indivíduos se juntaram para que, em sociedade, vivam melhor, elegendo, consequentemente, um centro que a gerencie[16].
Nesta seara, faz-se indispensável a criação de mecanismos limitadores, para que aquele que exerce o poder não substitua os interesses coletivos pelos seus particulares, já que, nos dizeres do supracitado autor, o poder, entregue à sua vocação, independente de quem o exerça (não importa a classe social) não concede, não negocia, submete exatamente porque é poder, vez que:
Entregue à sua vocação intrínseca, todo poder é opressor, excludente, apropriador e desigualizador, deixando de ter essa fisionomia na medida em que outro poder a ele se contraponha e lhe diminua o espaço da dominação, da apropriação. Donde concluir que a justiça socialmente possível é sempre o resultado do confronto dessas duas forças – o poder dos que comandam e o não-poder dos que obedecem, o que gera sempre um equilíbrio instável, só capaz de manter-se mediante um agir permanente e eficaz tanto de dominadores como de dominados[17].
Esse contrapoder é exercido, no caso do Direito Penal e do Processual Penal, pelos princípios, que atuam como barreira de contenção, devendo, portanto, ser sempre enfatizados, tanto na atividade legiferante, como na atividade jurisdicional[18] e também ministerial, já que atua como substituto da coletividade na defesa.
Exatamente em obediência a esta harmonização é que a composição civil dos danos no caso celebrada nos delitos de menor potencial ofensivo, mesmo nos delitos de ação penal pública incondicionada deve impedir a deflagração do processo penal com o oferecimento da acusação por parte do Ministério Público.
