RESUMO: Este trabalho trata da não aceitação do etilômetro, por parte do Judiciário, como prova única na responsabilização penal do motorista. O objetivo foi verificar a condição eficacial do termo de constatação frente a processos criminais. Foi realizada pesquisa bibliográfica, exploratória e descritiva buscando informações sobre acidentes, legislação e decisões do Judiciário gaúcho. Verificou-se que o etilômetro como prova isolada pode resultar na isenção penal do motorista e que o termo de constatação é hábil naquela responsabilização. Também ficou evidenciada a necessidade do uso do termo de constatação, pelos agentes fiscalizadores, como instrumento eficaz na verificação da capacidade psicomotora do condutor.
Palavras-chave. Acidentes de trânsito; Lei seca; Teste de etilômetro; Capacidade psicomotora; Termo de constatação.
1.INTRODUÇÃO
O homem, enquanto ser social e incluído na vasta complexidade da vida contemporânea, tornou-se consumidor e vítima de suas próprias criações. A co-existência humana em sociedade é regida por quatro grandes sistemas normativos, do que nos fala COELHO (2010): a Moda, que uniformiza modos de fazer, dizer, vestir, comportar-se, acendrando o sentimento grupal; a Moral, que possui princípios, incorpora a experiência vivida pelo grupo, convence mais, reprime mais; as religiões, que trabalham para obter comportamentos desejáveis e coibir os indesejáveis, com um sistema de recompensas post mortem; e o Direito, onde a ordem jurídica exprime o sistema de legalidade do Estado, se traduzindo em uma testemunha dos tempos.
No contexto específico de um subsistema que chamamos de trânsito, com todas as suas estruturas e os atores ali inseridos, existe um imenso campo fértil onde se produzem os mais variados estudos. Desde as Engenharias (de veículos e vias, do tráfego e dos mais diversos dispositivos), passando pela Medicina, pela Farmacêutica, a Psicologia, a Sociologia e, finalmente, o Direito. Desde 1966, quando foi sancionado o Código Nacional de Trânsito (lei nº 5.108/1966), e posteriormente em 1997 quando entrou em vigor o atual Código de Trânsito Brasileiro (CTB), o Brasil vem construindo legislações aplicadas ao trânsito, muitas delas na tentativa de reduzir o que se tornou uma guerra silenciosa – os acidentes – que matam, atualmente, em torno de 40 mil pessoas por ano.
Relevantes estudos sobre essa questão têm sido realizados pela Organização Mundial de Saúde, a qual divulgou, em 2009, o resultado de uma pesquisa feita em 178 países sobre trânsito onde concluiu que, na última década, houve 1.300.000 mortes causadas por acidentes. Dentro desse quadro, o Brasil ocupa um significativo 5º Lugar. A partir desse contexto a OMS estimou que, se nada fosse feito para reverter esse processo, nos próximos 10 anos chegar-se-ia a um alarmante número de 1.900.000 mortos (DENATRAN, 2011).
No Brasil diversos órgãos vêm realizando pesquisas onde se tem apontado que a condução de veículos por motoristas sob efeito de álcool e/ou outras drogas é uma das principais, senão a principal, causa dos acidentes de trânsito. O motorista que dirige sob efeito de álcool ou outra droga tem seus reflexos alterados. No caso específico do álcool, seus efeitos imediatos no cérebro podem ser de caráter depressor ou estimulante, em função da quantidade absorvida. Em ambos os casos, o álcool produz uma alteração fisiológica que aumenta o risco de acidentes, pois modifica a capacidade de discernimento, torna os reflexos mais lentos, diminui a vigilância e reduz a acuidade visual do motorista.
Na esfera legislativa têm sido construídas leis que aplicam sanções cada vez mais severas, tanto para a privação da liberdade individual e de direitos, quanto na esfera pecuniária, quando um motorista é flagrado dirigindo sob efeito de álcool ou outras drogas.
A Lei atualmente em vigor (lei nº 12.760/2012), mais conhecida como “nova lei seca”, muniu os agentes fiscalizadores de diversas ferramentas para a responsabilização do motorista que é flagrado dirigindo sob efeito de álcool e/ou outras substâncias psicoativas. A principal e mais fácil de ser aplicada é o teste de etilômetro. Depois são utilizados instrumentos como o termo de constatação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora, exame de sangue ou urina, perícia, vídeo, testemunhas e outras provas em direito admitidas. O termo de constatação, que é confeccionado a partir da observação que o agente fiscalizador faz da condição psicomotora do motorista, é um instrumento de fácil aplicação e eficiente para o fim de responsabilização penal do condutor-infrator, necessitando apenas que o agente esteja qualificado para esse tipo de trabalho. Como será exposto mais adiante, o teste de etilômetro quando usado como única prova, em alguns casos não tem sido aceito pelo judiciário como suficiente para ensejar uma condenação penal.
2. O ACIDENTE DE TRÂNSITO.
O acidente de trânsito é um problema mundial. Em 2009, a Organização Mundial de Saúde registrou 1,3 milhão de mortes por acidente de trânsito em 178 países e constatou que, se nenhuma ação mundial for empreendida, este número poderia chegar a 1,9 milhão até o ano de 2020. O Brasil aparece em 5º lugar entre os países recordistas em acidentes, precedido apenas pela Índia, China, EUA e Rússia (DENATRAN, 2011).
Conforme o Manual de Segurança de Trânsito, as alterações fisiológicas provocadas pelo álcool aumentam consideravelmente os riscos de acidentes, tanto para os condutores de veículos automotores ou motocicletas, como para os pedestres; a combinação dos atos de beber e dirigir é apontada com frequência como um dos fatores mais graves e determinantes relacionados a acidentes de trânsito em países em que os veículos motorizados são amplamente utilizados.
Diante dessa situação, o Brasil lançou o Plano Nacional de Redução de Acidentes e Segurança Viária para a Década 2011-2020. Esse planejamento, que trabalha com base com cinco pilares, tem a intenção de reduzir pela metade o número de acidentes no país. Tais pilares são a fiscalização, educação, saúde, infraestrutura e a segurança veicular. Um dos aspectos importantes é a expansão da fiscalização sobre alcoolemia.
Os estudos estatísticos sobre acidentes e mortes no trânsito brasileiro são um tanto quanto controversos. Informações do Ministério da Saúde revelam o número de mortos por acidentes de transportes terrestres (RIPSA-DATASUS, 2012).
2003 – 33.139 mortes; 2004 – 35.105 mortes; 2005 – 35.004 mortes;
2006 – 36.367 mortes; 2007 – 37.407 mortes; 2008 – 38.273 mortes;
2009 – 37.594 mortes; 2010 – 42.844 mortes; 2011 – 43.256 mortes.
Dados do Instituto Alberto Luiz Coimbra de Pós-Graduação e Pesquisa de Engenharia, da Universidade Federal do Rio de Janeiro (Coppe-UFRJ), dizem que, para o período de 2003 a 2013, o número de mortos no trânsito brasileiro foi de 536 mil. Segundo a pesquisa, em 2003 houve 34,7 mil mortes. Evoluindo para 66.8 mil no ano de 2007, subindo para 50,7 mil de 2008 a 2010 e 60,7 mil em 2012. Recuando para 54 mil em 2013. O estudo teve por base de dados principal a seguradora Líder DPVAT, responsável pelo pagamento do seguro de danos pessoais com veículos automotores nas vias terrestres (AGÊNCIA BRASIL, 2014).
Independentemente de não se ter dados precisos quanto ao número de mortes no trânsito, uma afirmação é certa: muita gente está morrendo! E mais, pela experiência empírica de nosso trabalho verificamos que quem mais está morrendo são os jovens. É a força de trabalho do país que está sendo ceifada nesta guerra silenciosa que elimina em torno de 40 mil vidas por ano.
O acidente de trânsito envolve toda uma gama de desdobramentos onde uma vasta estrutura pública e privada é empregada. No decorrer de um acidente, principalmente aquele em que há vítimas com lesões corporais ou em caso de morte(s), são acionados de imediato: o órgão de segurança pública com circunscrição sobre a via (polícias rodoviárias, polícias militares ou agentes municipais de trânsito), o Serviço de Atendimento Médico de Urgência (SAMU) e o Corpo de Bombeiros. Daí decorre também a prestação de serviços da Polícia Civil e Institutos de Perícia, Ministério Público e Judiciário. Envolve ainda, depósitos de veículos, comércio de peças usadas, agências seguradoras (pública e privadas), hospitais, profissionais da área de saúde (médicos, farmacêuticos, psicólogos, enfermeiros) amigos e parentes, e tantos outros envolvidos.
A vítima do acidente de trânsito é conduzida, geralmente para as estruturas públicas de atendimento de saúde. Conforme o Departamento Nacional de Trânsito, a cada morte no trânsito somam-se outros vinte acidentados que ficam feridos, muitos com sequelas irreversíveis, exigindo um imenso esforço do setor de saúde e das famílias envolvidas. Isso resulta num custo social muito grande. Conforme o mesmo DENATRAN, O custo médio do acidente com feridos fica em torno de R$ 90 mil e, com mortes, este valor chega a R$ 421 mil, gerando um gasto de R$ 24,6 bilhões por ano (RIPSA-DATASUS, 2012).
Já o Instituto Alberto Luiz Coimbra de Pós-Graduação e Pesquisa de Engenharia da Universidade Federal do Rio de Janeiro (Coppe-UFRJ) estima que cada morte no trânsito em área urbana custe R$ 232,9 mil, menos que a metade do custo das que ocorrem em rodovias, que somam R$ 576,2 mil (AGÊNCIA BRASIL, 2014).
Mas qual seria uma das principais, senão a principal causa dos acidentes de trânsito no Brasil?
Para o Ministério da Saúde, em torno de 20% das vítimas de acidentes de trânsito atendidas nos prontos-socorros do país estava sob efeito de álcool (AGÊNCIA BRASIL, 2013).
Um dos trabalhos realizados pelo Centro de Pesquisa em Álcool e Drogas (CPAD) concluiu que em parcela significativa dos acidentes de trânsito (metade) em algum dos motoristas envolvidos existe a presença da substância álcool. De acordo com o estudo, a sociedade suporta um elevado custo quanto aos acidentes de trânsito e concluiu ainda que quase a metade das ocorrências é atribuída ao consumo de álcool ( SOUSA et al, 2010).
Dirigir sob o efeito de álcool e outras substâncias psicoativas é um comportamento de risco, visto que estas alteram o entendimento das situações cotidianas e a percepção do que acontece ao redor do condutor (DE BONI, 2007; THIELEN, HARTMANN; SOARES, 2008).
Assim, sob uma ótica de construção de políticas públicas aptas a fazer frente à problemática causada pelo sinistro de trânsito, conforme sentencia Damásio (2012), a dor e o prazer são as alavancas de que o organismo necessita para que as estratégias instintivas e adquiridas atuem com eficácia, servindo, assim, de subsídios internos para a tomada de decisão que vai regular a atuação do indivíduo no tecido social. Provavelmente, foram essas as ferramentas que controlaram o desenvolvimento das estratégias sociais de tomada de decisão. Quando muitos indivíduos, em grupos sociais, experimentaram as consequências dolorosas de fenômenos psicológicos, sociais e naturais, tornou-se possível o desenvolvimento de estratégias culturais e intelectuais para fazer face à experiência de dor e conseguir reduzi-la. De certo que, como afirmado no início, o país vem construindo normas para regular o trânsito e ainda, de uma forma mais pontual, tentar reduzir a quantidade de acidentes nas vias públicas.
3. NORMAS QUANTO A DIRIGIR COM A CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA.
As normas que regulamentam a proibição do ato de dirigir veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada, seja por estar o motorista sob efeito de álcool ou de outra substância psicoativa que cause dependência, estão no Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97). Elas são de duas espécies: infrações administrativas (com multas pecuniárias, restrição de direitos, recolhimento de veículos e de documentos) e infrações penais (também com multas, restrição de direitos e privação de liberdade). A infração administrativa, ou seja, aquela que prevê sanções não-penais, prevista no art. 165 do Código (CTB), traz uma multa de R$ 1.915,30, além da suspensão do direito de dirigir por 12 meses. Também trata do recolhimento do veículo e da carteira de habilitação do condutor. Em caso de reincidência no período de 12 meses a multa é aplicada em dobro (R$ 3.830,60). O próprio Código de Trânsito Brasileiro determina a tolerância zero para a alcoolemia, disciplinando a margem de erro apenas quanto à medição do aparelho homologado, isto é, a tolerância à alcoolemia é zero, entretanto, para fins de medição a margem de erro do aparelho, etilômetro homologado pelo CONTRAN e submetido a testes pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (INMETRO), é de 0,04mg/L (miligramas de álcool por litro de ar expelido). Assim, o motorista que realiza o teste (sopra o “bafômetro”) cujo resultado atesta até 0,04 mg/L (0,04 miligramas de álcool por litro de ar expelido) estará isento de qualquer tipo de sanção estatal. Isso não é tolerância à alcoolemia, mas sim margem de erro do aparelho.
O Código prevê, também, a possibilidade de o motorista ser submetido a testes que possam certificar se está sob influência de álcool ou outra substância psicoativa que cause dependência. Isso poderá ocorrer se ele estiver envolvido em algum acidente ou, ainda, se for alvo de qualquer fiscalização. Então, caso o condutor se recuse a submeter-se a quaisquer dos testes disciplinados na Norma e ofertados pelo agente fiscalizador, sofrerá as penalidades previstas no art. 165 do Código. Importante frisar que, neste caso especificamente (recusa do condutor em submeter-se a quaisquer dos testes), o motorista não apresenta sinais de alteração da capacidade psicomotora, ele apenas se recusa, por qualquer motivo, a submeter-se aos testes. Entretanto, se ele estiver apresentando os sinais o agente fiscalizador terá de prendê-lo pelo crime previsto no art. 306 do CTB, lavrando então o termo de constatação de sinais de alteração da capacidade psicomotora, na forma disciplinada pelo CONTRAN, e ainda, se possível, providenciar o registro de imagens, vídeos e outras provas em Direito admitidas.
Mas o que são substâncias psicoativas? Conforme aduz Lopes (2014) as drogas capazes de alterar o funcionamento cerebral ou psíquico são denominadas drogas psicotrópicas ou substâncias psicoativas (SPAs). Desse modo, atuam sobre o nosso cérebro, alterando nossa maneira de sentir, de pensar e, muitas vezes, de agir.
A Portaria SVS/MS nº 344 de 12 de maio de 1998, (Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA) traz um rol das substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial e aqueles que são considerados proscritos no território brasileiro. As substâncias mais conhecidas são a cocaína, o crack, a maconha, o ecstasy, o LSD, a cola de sapateiro, o lança-perfume e, ainda, as novas drogas sintéticas que vêm ganhando mercado consumidor no Brasil. Há também alguns medicamentos, como os benzodiazepínicos e as substâncias conhecidas como anfetaminas.
Quanto ao consumo de álcool, não há grandes problemas na identificação de um condutor que ingeriu bebida alcoólica, visto que o consumo de bebidas faz parte da cultura nacional (Brasil: futebol, carnaval e cerveja). A dificuldade reside na identificação daquele motorista que está sob efeito de quaisquer outras substâncias psicoativas, sendo as mais comuns a maconha, crack, cocaína, ecstasy, os benzodiazepínicos e alguns medicamentos usados por muitos motoristas profissionais como o desobesi-m (medicamento indicado como anorexígeno no tratamento da obesidade. Tem entre seus efeitos colaterais a insônia) pois, não raro, o motorista consumiu mais de um tipo de substância psicoativa como forma de disfarçar os sinais, o que dificulta a identificação dos sinais característicos (daí a importância da qualificação dos agentes públicos).
Há alguns anos, agentes fiscalizadores vêm sendo submetidos a treinamentos para a identificação de motoristas que dirigem após consumirem substâncias psicoativas, pois os sinais nem sempre são semelhantes àqueles que apresentam o condutor sob efeito do álcool. Brolese (2014) traça um roteiro dos sinais característicos apresentados por motoristas, de acordo com a substância consumida. A pessoa que está sob efeito de cocaína, crack ou anfetaminas – que são drogas estimulantes - poderá apresentar agitação motora, alucinações ou delírios, autoconfiança excessiva, batimento cardíaco alto, confusão mental, coriza, idéias de perseguição, fala excessiva, pálpebras bem abertas e pupilas dilatadas. Já o usuário sob efeito de maconha, que é uma droga perturbadora do sistema nervoso central (SNC) poderá apresentar alteração da percepção do tempo, lentidão nos movimentos, olhos vermelhos, pálpebras cerradas, risos imotivados e se mostrar colaborativo.
Esse tipo de treinamento qualifica o agente de segurança pública e outros profissionais envolvidos para identificar os sinais que revelam se o motorista fiscalizado está sob efeito de alguma substância psicoativa ou, até mesmo, se ele se encontra em período de abstinência da droga o que, como salienta Brolese (2014), em casos como o uso das drogas estimulantes do sistema nervoso central – crack, cocaína e anfetaminas - produz um efeito rebote de cansaço e sonolência.
O crime de conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência (“nova lei seca”) trouxe outra roupagem à conduta de dirigir embriagado ou sob efeito de drogas. A lei anterior regulava, em relação ao álcool, uma condição taxativa – dirigir sob influência de álcool com concentração igual ou superior a 6 dc/L de sangue (Lei 11.705/2008) isto é, atingido o limite mínimo, o motorista incidiria no crime.
O Direito é dinâmico e por vezes complexo. Nas palavras de Coelho (2010) há sempre uma relação de coerência entre Sociedade e Direito. A cada Sociedade corresponde uma estrutura jurídica. Assim, sob a égide da “nova lei seca” registram-se diferentes interpretações.
Há entendimentos de que o motorista flagrado dirigindo embriagado ou sob efeito de outra droga, e que não apresentar uma direção perigosa, isto é, não dirigir de modo “anormal”, não deverá ser segregado, pois uma medida assim seria desproporcional face à conduta apresentada. Para Lopes (2014) a prisão cautelar de motorista flagrado dirigindo embriagado deve ser medida excepcional, pois não se trata de um marginal de alta periculosidade, mas sim de um cidadão que foi irresponsável ao dirigir após a ingestão de álcool. Segundo Lopes (2014) a vontade do legislador, prevista no art. 306 CTB, é a de afastar do convívio social aquele motorista que se comporta danosamente no trânsito, colocando em risco a segurança viária. Entretanto, se aquele condutor bebeu, mas não realizou qualquer conduta anormal, não há finalidade na segregação. E continua, se própria legislação reza que o crime é afiançável, presume-se que entendeu o legislador que a liberdade daquele que o cometeu não é uma ameaça a sociedade. A pena privativa de liberdade dificilmente será aplicada, pois nessa dosimetria – até 3 anos de detenção – há vários institutos legais que possibilitam a aplicação de outras penalidades em substituição à privativa de liberdade.
Fazendo uma correlação da interpretação dada por Lopes (2014) com uma visão mais proativa da Lei, a qual é essencialmente voltada para a segurança pública, segurança esta que pode ser traduzida, em um conceito bastante simplório, em nada mais nada menos que a segurança das pessoas, busca-se socorro no princípio da legalidade. O princípio da legalidade, pedra basilar do Estado Democrático de Direito, na lição de Nilo Batista (2002), se traduz na previsibilidade da intervenção punitiva do Estado. Esse princípio infere ao cidadão, além do conhecimento prévio dos crimes e das penas, também a garantia de que não será submetido à coerção penal diversa daquela predisposta na lei.
Em comentário sobre a questão da liberdade individual, Mendes (2014) aduz que a legalidade tem íntima relação com a liberdade. A Constituição Federal de 1988 traz o princípio liberal de que somente em virtude de lei podem-se exigir obrigações dos cidadãos. Por meio dessa noção de lei, existe uma correlação direta entre legalidade e liberdade. Assim, a Lei é o instrumento garantidor da liberdade.
Com efeito, nas relações entre indivíduos e entre grupos, Bobbio (1989) afirma que quanto maior a liberdade tanto menor o poder e vice-versa, pois a solução que alarga a esfera da liberdade restringe a do poder. Aquela solução pela qual o poder deve ser limitado de modo a permitir a cada um de gozar da máxima liberdade compatível com a igual liberdade de todos os outros.
Essa liberdade, garantida pela Lei, neste contexto trabalhado, se traduz na liberdade de ir e vir com segurança na via pública. É a garantia, que deve ser primordialmente prestada pelo Estado, que o usuário tem de se locomover livremente na via pública sem ter tal direito tolhido por um determinado motorista conduzindo um veículo automotor, estando com a capacidade psicomotora alterada, seja em face do uso de álcool, seja por uso de qualquer outra substância psicoativa que cause dependência.
Seguindo por essa ótica proativa da Norma e tendo como sustentáculo o princípio da legalidade, entende-se que o agente público tem o poder-dever de agir frente à conduta apresentada pelo condutor-infrator. Não é razoável entender que se tenha de esperar que o dano maior – o acidente de trânsito, muitas vezes com lesões corporais e mortes – se consume para que depois o Estado busque as responsabilidades. Inclusive porque, na realidade cotidiana, o ato de o agente público flagrar um condutor dirigindo de forma “anormal” é bastante incomum. Mais difícil ainda, é a realidade em se conseguir que cidadãos-testemunha, da conduta de um motorista infrator, se disponham a ir para uma delegacia de polícia e despender um longo tempo para a lavratura de um auto de prisão em flagrante.
Passando para a análise da responsabilização penal do motorista que é flagrado dirigindo com a capacidade psicomotora alterada, tem-se o entendimento da 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, onde a “nova lei seca” alterou significativamente o correspondente crime de trânsito. Quanto ao exame de etilômetro como meio de prova do crime, o que antes (sob a égide da lei 11.705/2008) era resultado de uma prova taxativa (grau de alcoolemia no sangue de 0,6dc/L ou superior) passou a ser mero instrumento de medição, pois o crime agora é outro: conduzir veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada. Assim, o teste de etilômetro, exclusivamente, não se presta, por si só, para embasar uma condenação criminal de motorista flagrado dirigindo embriagado. É necessário que haja outras provas que comprovem estar aquele motorista com a capacidade psicomotora alterada, quando dirigia. De acordo com esse entendimento, muitos motoristas vêm sendo absolvidos do crime previsto no art. 306 CTB.
Nesses termos, o que antes era crime, hoje é meio de prova para demonstração de um crime. E, no ponto, calha salientar que não se pode admitir, em Direito Penal, mormente em um Estado Democrático de Direito, que se admita qualquer espécie de prova tarifada. Presumir que a “concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar” equivale a “capacidade psicomotora alterada” é equivocado e intolerável, pois fere o princípio da legalidade. A redação do tipo penal é clara. Capacidade psicomotora alterada é capacidade psicomotora alterada e isso que deve ser demonstrado, por todos os meios de prova, de forma segura e inequívoca, não havendo falar em presunção e tarifação da prova (etilômetro ou exame de sangue). DVHR Nº 7006006594 TJ RS.
Ainda, conforme entendimento de Diógenes V. Hassan Ribeiro, (AC nº 70053529715) somente a comprovação da ingestão de bebida alcoólica não é material probatório suficientemente hábil a ensejar uma condenação penal, pois para a configuração da figura típica prevista no art. 306 CTB, é necessário que, em razão da bebida alcoólica ou de outra substância psicoativa que cause dependência, a capacidade psicomotora do condutor esteja alterada e isto deve estar comprovado.
Para esse julgador, é imprescindível a comprovação da alteração da capacidade psicomotora, pois elementar normativa do tipo penal em questão. Dessa forma, reafirmando o entendimento, o exame de etilômetro, sozinho, é imprestável para uma condenação penal.
Seguindo essa linha de entendimento, a configuração do crime do art. 306 CTB depende da comprovação da alteração da capacidade psicomotora, o que não se dá somente pelo exame do etilômetro. Este materializará apenas o quantum de álcool existente no organismo do motorista no momento do exame. Entretanto, necessária a comprovação da alteração da capacidade psicomotora, de acordo com o parágrafo 2º do referido artigo.
No caso específico da embriaguez, portanto, a interpretação combinada do caput do artigo 306 com seus parágrafos 1º e 2º, indica que a adequação típica da conduta, agora, depende não apenas da prova da concentração alcoólica igual ou superior a 6dg (§ 1º, I), mas, além disso, da comprovação da alteração da capacidade psicomotora (caput), na forma do disposto no parágrafo 2º, ou seja, por meio de exame clínico, de perícia, de vídeos ou de testemunhas. Assim, não mais basta a realização do exame do bafômetro. Realizado o teste e detectada concentração igual ou superior a 6dg de álcool por litro de sangue (ou 0,3mg de álcool por litro de ar) a conduta encontrará adequação típica apenas se constatada uma alteração (leia-se redução) da capacidade psicomotora, o que deverá ser comprovado por um dos meios de provas referidos no parágrafo 2º do próprio artigo 306 do Código de Trânsito. Constatada a concentração de álcool por litro de sangue inferior a 6dg, não há que se falar em conduta típica, independentemente da alteração ou não da capacidade psicomotora. DVHR Nº 7006006594 TJ RS.
No julgado em questão, quando da prisão em flagrante do motorista que dirigia estando com concentração de álcool em seu organismo acima de 0,6 dg/L de sangue, o policial realizou apenas o teste de etilômetro, pois o fato se dera sob a égide da lei 11.705/2008, quando o tipo penal da “lei seca” trazia aquele sistema taxativo. Entretanto, no transcorrer do citado processo penal a “nova lei seca” entrou em vigor e o tipo penal foi modificado para “conduzir veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada...”. Assim, na interpretação daquela Câmara Criminal, o réu foi absolvido do crime em questão.
Já em sentido contrário, há entendimentos de que o exame de etilômetro, por si só, basta para impor condenação penal a réu denunciado. Em sede de apelação criminal (Nº 70061452868 TJ RS) haja vista absolvição de réu em primeira instância, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que o exame de etilômetro é suficientemente hábil para ensejar uma condenação penal.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ABSOLVIÇÃO. atipicidade da conduta. realiza-se o tipo penal descrito no art. 306 do código de trânsito brasileiro com o só fato de o condutor apresentar a concentração de álcool a que alude o § 1º do precitado diploma legal. agente que conduzia veículo automotor com capacidade psicomotora alterada, em razão da influência de álcool, porquanto, submetido a teste com etilômetro, apresentava 0,73 miligrama de álcool por litro de ar alveolar. sentença reformada. APELO PROVIDO.(TJ RS AC 70061452868).
No caso específico, o juízo de primeira instância, ao que se nos parece, alinhado à jurisprudência da Terceira Câmara Criminal do TJ RS, entendeu absolver o réu, por não se afigurar suficiente para demonstrar a alteração da capacidade psicomotora do condutor do automotor o exame realizado com etilômetro, desacompanhado de outro elemento probatório. Em seguida, ao analisar competente apelação do Ministério Público, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por unaminidade, entendeu que, mostra-se inaceitável, no particular, o entendimento de que o tipo penal não se realiza com o só fato de o condutor apresentar a concentração de álcool a que alude o § 1º do precitado diploma legal. O entendimento é no sentido de que a concentração de álcool continua integrando a figura típica, tanto que, no § 2º, há expressa disposição acerca da forma de demonstração do estado de ebriez (AC Nº 70061452868).
Nessa linha, Leal (2014) entende que o teste do etilômetro, por si só, se mostra suficientemente apto a demonstrar a embriaguez de motorista, pois em julgamento de sua relatoria (AC 70059522243 TJ RS) afirma, peremptoriamente: ao ser abordado, por aparentar sinais nítidos de embriaguez, foi submetido ao teste do etilômetro, o qual confirmou que estava embriagado, negando assim provimento ao recurso do réu em questão. Fortalecendo ainda, a afirmação de Leal (2014), decisão em sede de embargos infringentes (nº 70059341719) no Segundo Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, de onde se extrai: ao ser abordado, por aparentar sinais nítidos de embriaguez, foi submetido ao teste do etilômetro, o qual confirmou que estava embriagado, salienta-se que, dos seis desembargadores, apenas um divergiu do relator.
Assim, como dantes afirmado, o Direito é dinâmico e complexo, e as diversas interpretações dadas à Norma em particular são reflexos de uma sociedade que está embasada no Estado Democrático de Direito.