1. INTRODUÇÃO
O presente artigo aborda O Princípio da Proporcionalidade como fundamento de um Novo Estado de Direito, tendo como objetivo geral conceituar e caracterizar o princípio da proporcionalidade, bem como distinguí-lo do princípio da razoabilidade e, por fim, demonstrar a sua fundamental importância no Novo Estado de Direito.
O assunto é atual e trata de um princípio que tem ganhado extrema importância em todas as atividades dos Poderes do Estado.
Abaixo serão demonstradas as origens, o conceito, a aplicação e a distinção entre o princípio da razoabilidade e o princípio da proporcionalidade, analisando-se, ao final, a imprescindibilidade do princípio da proporcionalidade para o Novo Estado de Direito.
Não se pretende aqui exaurir a discussão, mas iniciá-la, visando a contribuir de alguma maneira com aqueles interessados pelo assunto. A abordagem é informativa, cercando a matéria com seus desdobramentos e reunindo a maior parte de informações possíveis.
2. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
2.1 BREVE HISTÓRICO
O princípio da proporcionalidade teve sua origem na transição do Estado de Polícia para o Estado de Direito, com o escopo primordial de controlar os poderes dos monarcas, poderes estes ilimitados tanto aos meios empregados quanto aos fins por eles almejados.[1]
O fundamento do princípio da proporcionalidade foi a concepção intelectual de dar proteção aos direitos individuais frente aos atos estatais, pois esses direitos eram entendidos como inatos à pessoa, não podendo sofrer limitações inclusive pelo próprio Estado.
Foi a partir desse pensamento que surgiram as teorias Jusnaturalistas criadas na Inglaterra nos séculos XVII e XVIII, com o fim precípuo de garantir proteção às liberdades e direitos da classe burguesa frente à monarquia absolutista.
Assim, pregava a teoria Jusnaturalista que os direitos individuais somente poderiam sofrer limitações quando necessárias para proteger direitos coletivos, ou seja, o interesse do indivíduo só poderia ser postergado em face do interesse social.
Com esse pensamento, o postulado da proporcionalidade teve reconhecimento no Direito Administrativo, como decorrência do princípio da legalidade e com aplicação principal nas penas do Estado impostas aos particulares, porque deveriam estas ser aplicadas de maneira essencialmente proporcional.[2]
Foi desta forma que o princípio surgiu na França a partir do século XIX, porém implicitamente, com o intuito de limitar e controlar os atos administrativos, ganhando importância com o instituto processual denominado “récours pour excès de pouvoir” (recurso por excesso de poder) criado em 1806, o qual fixava controle dos atos discricionários e dos atos de polícia da Administração Pública.
Mas foi na Alemanha que o princípio da proporcionalidade se consagrou e obteve o relevo atual, pois com o seu desenvolvimento no Direito Administrativo transplantou-se para o Direito Constitucional.
O aludido princípio ganhou força com a Constituição de Weimar de 1919 e com a Constituição de Bonn de 1949, onde ambas as Cartas Magnas limitavam os poderes do Estado em face de sua interferência nos direitos fundamentais, tendo em vista a necessidade de tal intervenção.
O doutrinador Gilmar Ferreira Mendes disserta acerca da qualidade constitucional dada ao princípio da proporcionalidade na Alemanha, ressaltando a sua derivação do Estado de Direito. Leciona o ilustre doutrinador:
No Direito Constitucional alemão, outorga-se ao princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) ou ao princípio da proibição de excesso (Übermassverbot) qualidade de norma constitucional não-escrita, derivada do Estado de Direito.[3]
Assim, com o status de norma constitucional implícita, ou seja, princípio constitucional derivado do Estado de Direito, o princípio da proporcionalidade se alastrou da Alemanha para toda a Europa, em que temos como exemplo a Itália em sua Convenção de Roma que instituiu o Convênio Europeu para a Proteção dos Direitos Humanos, Portugal em sua Constituição de 1976 e a Espanha com sua Constituição de 1978, onde tais países atribuíram, ainda que em alguns implicitamente, status constitucional ao princípio da proporcionalidade.
O princípio da proporcionalidade se alastrou além mar, influenciando também o direito americano, porém, neste direito teve como denominação princípio da razoabilidade. Surgiu na fase do devido processo legal material ou substantivo no final do século XIX e início do século XX com o escopo de alargar os poderes dos magistrados quando da análise do caso concreto, de modo a controlar a atuação do Estado, ou seja, que tal atuação se pautasse sempre pela razoabilidade.
Diante disso, tendo em vista a influência exercida pelo direito americano e pela mesma consideração sobre o tema, o princípio da proporcionalidade foi recepcionado pelo direito argentino, com aplicações pela sua jurisprudência a partir de meados do século XX.
No Brasil, apesar de não ser recepcionado ainda expressamente, o princípio da proporcionalidade já há muito tempo está assente na jurisprudência e, principalmente, na doutrina, as quais o caracterizam como um princípio geral do direito, sendo considerado também, fundamento de um Novo Estado de Direito, como visto nas palavras de Paulo Bonavides, daí, talvez, o porquê de sua não positivação, haja vista seu caráter de princípio direcionador de todo o Ordenamento Jurídico, que, sem sombra de dúvidas, ganhou a importância que lhe é dada atualmente com o advento da Constituição “Cidadã” de 5 de outubro de 1988.
2.2 CONCEITO
Inicialmente, cumpre destacar a advertência feita pelo doutrinador Xavier Philippe de que existem princípios que são mais fáceis de compreender do que definir. O princípio da proporcionalidade é o típico postulado que se enquadra na categoria de princípios mencionados pelo jurista francês.[4]
O princípio da proporcionalidade é composto por três subprincípios ou elementos parciais. Assim, cumpre analisar cada um deles.
O primeiro desses elementos é o da adequação (geeignetheit), que pressupõe a escolha de um meio correto para se alcançar o fim almejado, um meio que se mostre potencialmente suficiente para se chegar ao determinado fim, em outras palavras, que por intermédio do meio a ser empregado se consiga alcançar o objetivo pré-estabelecido.
No que tange a este elemento, o jurista Ulrich Zimmerli, citado por Paulo Bonavides, o caracteriza como sendo “(...) o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse público (...)”.[5]
O segundo elemento do princípio da proporcionalidade é o da necessidade (erforderlichkeit), que se caracteriza pela escolha do meio indispensável para a objetivação do fim perseguido. Pode também ser compreendido como a opção do meio mais ameno, ou seja, o meio que cause menos prejuízo aos demais direitos envolvidos.
A ilustre doutrinadora Suzana de Toledo Barros conceitua o elemento da necessidade, assim dispondo:
O pressuposto do princípio da necessidade é que a medida restritiva seja indispensável para a conservação do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa.[6]
O terceiro e último elemento para a configuração do postulado da proporcionalidade é o da proporcionalidade em sentido estrito (verhältnismässigkeit), que nada mais é senão a análise dentre os meios à disposição e a escolha daquele que atenda com maior eficácia os interesses que ali estão sendo discutidos.
No que concerne ao elemento da proporcionalidade em sentido estrito, Pierre Muller assinala que “(...) a escolha recai sobre o meio ou os meios que, no caso específico, levaram mais em conta o conjunto de interesses em jogo”.[7]
Reportando-se ao elemento em tela, J. J. Gomes Canotilho o preceitua da seguinte forma:
Admitindo que um meio seja ajustado e necessário para alcançar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à <<carga coactiva>> da mesma. Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, a fim de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. [8]
Compartilhando do mesmo entendimento, leciona Suzana de Toledo Barros:
Assim, o princípio da proporcionalidade strictu sensu, complementando os princípios da adequação e da necessidade, é de suma importância para indicar se o meio utilizado encontra-se em razoável proporção com o fim perseguido. A idéia de equilíbrio de valores e bens é exalçada.[9]
Sendo assim, se o ato ou medida tomados não são adequados, necessários, ou seja, não estão em consonância com o postulado da proporcionalidade, dá-se, aí, a ocorrência da inconstitucionalidade.
Fortalecendo esse entendimento, o insigne mestre Karl Larenz leciona que neste “caso, a norma que contradiz o princípio tem que ser afastada como inconstitucional”.[10]
Doutrinando o mesmo entendimento, Willis Santiago Guerra Filho prescreve:
É exatamente numa situação em que há conflito entre princípios, ou entre eles e regras, que o princípio da proporcionalidade (em sentido estrito ou próprio) mostra sua grande significação, pois pode ser usado como critério para solucionar da melhor forma tal conflito, otimizando a medida em que se acata prioritariamente um e desatende o mínimo possível o outro princípio.[11]
O princípio da proporcionalidade é hoje um dos principais princípios da nova Ordem Constitucional brasileira, pois, imprescindível se faz a sua observação e aplicação no Direito, tendo em vista que, para a realização eficaz deste, sempre deverá haver a relação adequada e necessária entre os fins almejados e os meios utilizados.
Corroborando a idéia de princípio ordenador da nova Ordem Jurídica, Willis Santiago Guerra Filho leciona:
Daí termos acima referido a esse princípio como ‘princípio dos princípios’, verdadeiro principium ordenador do direito. A circunstância de ele não estar previsto expressamente na Constituição de nosso País não impede que o reconheçamos em vigor também aqui, invocando o disposto no § 2º do art. 5º: ‘Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados etc’.[12]
Destarte, o princípio ganha merecido tratamento como cânone constitucional e fundamento de um novo Estado de Direito na voz do renomado e já mencionado mestre Paulo Bonavides, o qual prescreve as seguintes lições:
A adoção do princípio da proporcionalidade representa talvez a nota mais distintiva do segundo Estado de Direito, o qual, com a aplicação desse princípio, saiu admiravelmente fortalecido. Converteu-se em princípio constitucional, por obra da doutrina e da jurisprudência, sobretudo na Alemanha e Suíça.[13]
A doutrina também dá ao princípio da proporcionalidade status de princípio geral do direito, como assinala o doutrinador Robert Alexy:
Que o caráter de principio implica o principio de proporcionalidade, significa que o principio de proporcionalidade com seus três princípios parciais de pertinência (Geeignetheit), necessidade (Erforderlichkeit) ou mandamento de uso do meio mais brando, e proporcionalidade em sentido estrito, aliás, mandamento de ponderação ou avaliação. Logicamente resulta da natureza de princípio, a saber, deste deduz.[14]
Também merece ser destacada neste ponto a lição do doutrinador Marçal Justen Filho, in verbis:
Um instrumento fundamental e indispensável para a existência do sistema jurídico e a preservação dos valores fundamentais é o princípio da proporcionalidade. (...) A evolução do pensamento jurídico conduziu à utilização do princípio da proporcionalidade como instrumento técnico indispensável para produzir harmonia no sistema jurídico.[15]
Assim sendo, o princípio da proporcionalidade, além de ser um princípio de Ordem Constitucional e um dos mais importantes fundamentos do Novo Estado de Direito, está inato em todo e qualquer critério de interpretação do direito, haja vista seu status de princípio geral do direito, que como tal, está implícito nos escopos de todas as regras jurídicas, pois visam estas a realização do Direito e a sua realização é, simplesmente, a realização da justiça ao caso concreto.
2.3 APLICAÇÃO
No que tange à sua aplicação, o princípio da proporcionalidade surgiu e ganhou força na seara do Direito Administrativo ou da Administração Pública, de onde alargou sua aplicação para todos os demais ramos do direito, precipuamente no Direito Constitucional, com status de princípio geral do direito e fundamento de um Novo Estado Democrático de Direito.
2.4 DIFERENÇA ENTRE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE
Impõe-se no presente trabalho um esclarecimento acerca da distinção entre razoabilidade ou princípio da razoabilidade e proporcionalidade ou princípio da proporcionalidade, distinção esta bastante intrincada, haja vista a grande semelhança entre os fins colimados por tais princípios e a grande controvérsia doutrinária no que tange à denominação e conteúdo de ambos.
O princípio da razoabilidade surgiu nos Estados Unidos da América e a expressão razoabilidade empregada pelos americanos tem como objetivo classificar tudo aquilo que seja conforme a razão, ou seja, aquilo que esteja de acordo com o bom senso, com a prudência, com aquilo que se espera do chamado “homem médio”.
No intuito de conceituar a razoabilidade, Suzana de Toledo Barros dispõe a respeito do tema:
Com efeito, razoabilidade enseja desde logo uma idéia de adequação, idoneidade, aceitabilidade, logicidade, eqüidade, traduz aquilo que não é absurdo, tão-somente o que é admissível. Razoabilidade tem, ainda, outros significados, como, por exemplo, bom senso, prudência, moderação.[16]
Com o mesmo objetivo, Celso Antônio Bandeira de Mello caracteriza o princípio da razoabilidade no Direito Administrativo, dispondo:
Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício da discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida.[17]
Destarte, conforme explicitado pelos doutrinadores supracitados, o princípio da razoabilidade veda a atuação de maneira desarrazoada, ilógica, paradoxal, ou seja, contrária ao bom senso e à prudência.
O princípio da proporcionalidade, por sua vez, surgiu na Alemanha, consoante já asseverado acima, onde o termo tem por escopo expressar uma relação de equilíbrio, devendo o Estado agir no desempenhar de suas funções de forma adequada, necessária e proporcional aos interesses que estiverem em jogo.
Como já analisado, o princípio da proporcionalidade é composto de maneira sistematizada, donde, para sua aplicação, deverão estar presentes os seus três elementos, quais sejam: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Em contrapartida, o princípio da razoabilidade é constituído de forma aberta, não sistematizado, sendo seu emprego submetido ao subjetivismo da pessoa encarregada de sua aplicação, ou seja, tem-se em tal princípio uma discricionariedade para seu emprego, não havendo qualquer elemento pré-fixado para a sua análise, mas, tão-somente, a análise da racionalidade, prudência e bom senso.
Sendo assim, podemos afirmar, haja vista os elementos que compõem o princípio da proporcionalidade, ou seja, sua sistematicidade, e o caráter aberto, ou seja, a ausência de maiores sistematicidades do princípio da razoabilidade, que este seria o gênero do qual faz parte a proporcionalidade.
Além disso, e por fim, cabe destacar aqui a distinção no que concerne às funções de ambos os postulados. A proporcionalidade, quando analisada no caso concreto, funciona de maneira positiva, ou seja, frente ao caso sob exame, tal postulado indica qual dos caminhos a seguir ou qual dos meios a se adotar para a consecução de determinado fim.
Por outro lado, o princípio da razoabilidade, quando na mesma ocasião, apenas adverte a razoabilidade ou não do caminho ou do meio analisado, ou seja, não indica qual a ser seguido. Este funcionamento negativo de referido postulado se dá, haja vista a inexistência de sopesamento entre os caminhos ou meios, limitando-se tão somente à análise da razoabilidade do caso posto a exame.