O impeachment na Constituição de 1988, no que concerne ao Presidente da Republica, tem o seguinte procedimento: autorizada pela Câmara dos Deputados, por dois tercos de seus membros, a instauração do processo (C.F, art. 51, I), ou admitida a acusação (C.F., art. 86), o Senado Federal processará e julgará o Presidente da Republica nos crimes de responsabilidade. É dizer: o impeachment do Presidente da Republica será processado e julgado pelo Senado Federal. O Senado Federal e não mais a Câmara dos Deputados formulará a acusação (juízo de pronuncia) e proferirá o julgamento( CF/88, artigo 51, I; art. 52; artigo 86, § 1º, incisos I e II - MS nº 21.564-DF).
A lei estabelecerá as normas de processo e julgamento( Constituição Federal, art. 85, par. único). Essas normas estão na Lei n. 1.079, de 1.950, que foi recepcionada, em grande parte, pela Constituição Federal de 1988 (MS nº 21.564-DF).
Estabelece o art. 86, caput, da Constituição Federal de 1988, que admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. As infrações penais comuns opõem-se às infrações político-administrativas (crimes de responsabilidade), e tanto estas como aquelas podem ser cometidas pelo Presidente da República durante o exercício do mandato presidencial. Em sendo um crime comum (peculato, corrupção passiva, concussão, etc.), admitida a acusação por maioria qualificada de dois terços da Câmara dos Deputados, o Presidente da República sujeitar-se-á ao Supremo Tribunal Federal, que permitirá ou não a instauração de um processo contra o Chefe do Executivo Federal. Percebe-se, pois, que o Presidente da República dispõe de prerrogativa de foro (prerrogativa de função). Somente a Corte Suprema poderá processá-lo e julgá-lo por crimes comuns (CF, art. 102, I, b), obviamente após o juízo de admissibilidade da Câmara dos Deputados, que precisará do voto de 2/3 (dois terços) de seus membros para autorizar o processo. É importante notar, no entanto, que a admissão da acusação pela Câmara dos Deputados não vincula a Corte Suprema (STF), que poderá rejeitar a denúncia-crime ou queixa-crime, caso entenda, por exemplo, inexistirem elementos suficientes de autoria e materialidade. Recebida a denúncia, o Presidente da República ficará suspenso de suas funções por 180 (cento e oitenta) dias; decorrido este prazo voltará o Presidente a exercer suas funções presidenciais, devendo o feito prosseguir até a decisão derradeira. Registre-se que enquanto não sobrevier sentença condenatória, o Presidente da República não poderá ser preso (art. 86, § 3º, da CF/88). Não se admite prisões em flagrante, preventiva e temporária, mesmo em se tratando de crimes inafiançáveis. Ademais, durante a vigência do mandato presidencial, não poderá o Presidente ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções (art. 86,§ 4º, da CF/88). Em outras palavras, só haverá a persecução criminal após o término do mandato executivo, tendo em conta que o delito praticado não tem conexão com o exercício da função presidencial. Obviamente, haverá suspensão do curso da prescrição até o término do mandato executivo.
Nessa linha de pensar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AP 305/QO, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 18 de dezembro de 1992, acentuou que o artigo 86, parágrafo quarto, da Constituição, ao outorgar privilégio de ordem político-funcional ao Presidente da República, exclui-o, durante a vigência de seu mandato – e por atos estranhos a seu exercício -, da possibilidade de ser ele submetido, no plano judicial, a qualquer ação persecutória do Estado. Sendo assim a cláusula de exclusão inscrita no preceito constitucional, inscrito no artigo 84, parágrafo quarto, da Constituição Federal, ao inibir a atividade do Poder Público, em sede judicial, alcança as infrações penais comuns praticados em momento anterior ao da investidura no cargo de Chefe do Poder Executivo da União, bem assim aqueles praticados durante a vigência do mandato, desde que estranhas ao oficio presidencial. Será hipótese de imunidade processual temporária.
Ficou acentuado que a norma constitucional consubstanciada no artigo 86, § 4º, reclama e impõe, em função de seu caráter excepcional, exegese restrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a situações jurídicas de ordem extrapenal.
Como conclusão se tem que a Constituição, no artigo 86, § 4º, não consagrou o principio da irresponsabilidade penal absoluta do Presidente da República. O Chefe de Estado, nos delitos penais praticados ¨in officio¨ou cometidos ¨propter officium¨, poderá ainda que vigente o mandato presidencial, sofrer a ¨persecutio criminis¨, desde que obtida, previamente, a necessária autorização da Câmara dos Deputados.
Tal se dá em decorrência do principio republicano, na possibilidade de responsabilizá-lo, penal e politicamente, pelos atos ilícitos que venha a praticar no exercício das funções.
Em posição que merece ser considerada como atual, Paulino Ignácio Jacques(Curso de direito constitucional, 7ª edição, Rio de Janeiro, pág. 254) concluiu que vigorava em tema de crime de responsabilidade, impeachment, a tese de que, se a causa do processo não deixa de ser puramente política, o meio – o processo e julgamento – e o fim – a pena – são tipicamente criminais, uma vez que o Presidente da República sofre a imposição de uma pena(perda do cargo, com incapacidade para exercer outro, ou sem ela). Adotamos a tese do impeachment europeu, um processo misto(político-criminal), como notaram Duguit, Esmein, Bryce e Tocqueville, dentre outros, ao passo que o impeachment americano só inflige pena administrativa, pois há um processo meramente político.
Questiona-se se é possível aplicar a Lei de Improbidade Administrativa a Presidente da República, um agente político.
Para muitos os agentes políticos, que exercem funções governamentais, judiciais, e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo negócios públicos, não poderiam ser tratados como os servidores públicos, razão pela qual os fatos tipificados na lei de improbidade administrativa não poderiam ser imputados a eles.
Ora, tal ilação contraria ao principio republicano, princípio democrático qualificado, que não diferencia perante a lei. Como tal, responde o agente político a ação de improbidade em primeiro grau, se sujeito às sanções ditadas na Lei nº 8.429/92, não havendo falar em foro por prerrogativa de função, Foi nessa linha de principio que o Supremo Tribunal Federal declarou, no julgamento da ADI 2.797 e 2.860, inconstitucional a Lei 10.628, que deu redação censurável ao artigo 84, § 1º e 2º, do Código de Processo Penal. Aliás, há precedente do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Ag.Reg. na Petição nº 4.073/DF, Relator Ministro Celso de Mello, j. 24 de outubro de 2007, unânime, DJe de 13 de fevereiro de 2013, no sentido de que tratando-se de ação civil por improbidade administrativa(Lei 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição de competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante o magistrado de primeiro grau.
No julgamento do Recurso Especial 1.127.542/RN, a partir das conclusões do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Rcl 2.138, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 17 de abril de 2008, tem-se que o regime da ação de improbidade administrativa não se aplica aos agentes políticos, que se sujeitam à ação penal por crime de responsabilidade, com foro privilegiado estabelecido na Constituição Federal.
Registre-se que, naquele julgamento da Rcl 2138, o Ministro Carlos Velloso sustentou que, em linha de princípio, a Lei nº 8.429/92 aplicar-se-ia igualmente aos agentes políticos, a menos que sua conduta fosse tipificada como crime de responsabilidade, de que trata a lei especial, consoante é determinado no artigo 85, parágrafo único. Por sua vez, naquele julgamento, nota-se a corrente que foi defendida pelo Ministro Jobim, no sentido de que em sede de responsabilização de agentes políticos supostamente envolvidos em atos de improbidade administrativa, há uma plena absorção da Lei nº 8.429/92 pela Lei nº 1.079/50, sendo que esta última é inerente a crimes de responsabilidade, a única a ser aplicável, entendimento do qual divergia o Ministro Velloso, para quem o regime aplicável seria o da tipicidade estrita, só admitindo a aplicação dessa lei de caráter especial(Lei nº 1.079/50), quando a conduta estiver enquadrada em sua tipologia, sem o que se aplica, de forma integral, a Lei nº 8.429/92.
O ilícito de improbidade administrativa é civil e não criminal.
Temos assim que interpretar a Constituição, não por tiras, mas de forma sistemática, levando em conta que ela submete o agente público(o agente político, como o magistrado, o parlamentar, o membro do executivo e o membro do Parquet, nele se inclui) a quatro formas de responsabilidade:
a) Criminal(artigo 86, § 1º, inciso I; artigo 102, I, b, da Constituição Federal);
b) Político-criminal(artigo 52, I, combinado com o artigo 85, parágrafo único, da Constituição Federal, que trata da lei especial que diz respeito ao impeachment);
c) Extrapenal, de caráter administrativo ou civil(artigo 37, §§ 4º e 5º, da Constituição Federal);
d) Eleitoral(art. 14, § 9º da Constituição Federal).
De início, necessário lembrar lição de Marcelo Figueiredo (Probidade Administrativa, 2ª edição, São Paulo, ed. Malheiros, pág. 24) no sentido de que, com relação aos agentes políticos, ocupantes de cargos eletivos, nada obsta a aplicação da Lei de Improbidade. Nessa linha de pensar, prossegue o ilustre comentarista da Lei nº 8.429/92:
“Verifica-se a amplitude do preceito. O art. 2º menciona as relações e possíveis vínculos dos sujeitos ativos e terceiros, com o intuito de abranger, em um primeiro momento, aqueles que se relacionam diretamente com a ¨administração¨: Os eleitos, os nomeados, os designados, os contratados, os empregados. Há, portanto, equiparação ou ficção legal. Para os efeitos da lei, é indiferente se o sujeito ativo é agente político, servidor contratado por tempo determinado(art. 37, IX, da CF), o ocupante de cargo em comissão, sujeito ao regime da CLT. Todos estão abrangidos pela lei. Em relação à alusão aos ¨eleitos¨, constante do art. 2º(ou, como deseja a lei, ¨agentes públicos¨, guindados por eleição), cumpre tecer breves considerações.
Como é cediço, o regime constitucional dos ocupantes de cargos eletivos(enfocamos os parlamentares) recebe da Constituição um tratamento peculiar, cintado de garantias, imunidades, prerrogativas etc. Gozam os parlamentares dos direitos constitucionais estampados nos arts. 53 e seguintes da CF. Concretamente, são beneficiários pela inviolabilidade criminal em razão de suas opiniões, palavras e votos. Ao lado dela, igualmente estão protegidos pela imunidade criminal, que tem por escopo principal impedir o processo e a prisão. Não podem ser processados sem prévia licença do órgão a que estão vinculados. Contudo, como visto, as imunidades alcançam o processo criminal, os crimes, não se estendendo a cominações civis ou ao ressarcimento civil. Sendo assim, nada obsta ao ajuizamento da ação prevista na lei em tela. Poderá haver alguma sorte de ¨conexão¨ com o crime; contudo, essa questão somente poderá ser resolvida caso a caso, para efeito de eventual sobrestamento dessa ou daquela ação.¨
E conclui, ao enfrentar a matéria com relação ao Presidente da Republica(obra citada, pág. 25):
¨O Presidente da República pode igualmente sofrer a incidência da presente lei, salvo no caso de perda de função pública e suspensão de direitos políticos. No particular, continua em plena vigência a Lei nº 1.079/50.”
Por sua vez, Sérgio Monteiro Medeiros(Lei de improbidade administrativa, editora Juarez de Oliveira, pág. 29), em interpretação feita à luz dos artigos 86, § 1º; 15, III; 51, I, combinado com o artigo 85, parágrafo único; 85, V, e ainda 86, § 6º, todos da Constituição Federal, conclui que, em face do Presidente da República, ficará desde a posse no cargo, suspensa a tramitação de qualquer ação de improbidade administrativa, uma vez vencida a etapa preliminar e verificada a sua conformidade. Por sua vez, ¨findo o mandato, qualquer que seja o motivo(perda ou decurso do tempo), o ex-Presidente da República, autor do ato ímprobo, cometido ao tempo do mandato, poderá ser processado e sancionado com fundamento na Lei de Improbidade Administrativa, ainda que tenha sido processado, pelas mesmas razões por crime de responsabilidade”. Por certo não há bis in idem, pois este julgamento é exclusivamente político-criminal enquanto que a Lei nº 8.429/92, traz sanções de natureza civil.
No entendimento trazido por Sérgio Monteiro Medeiros(obra citada, pág. 29),, ações de improbidade administrativa podem ser propostas, mas não poderão ter curso após o cumprimento da etapa preliminar. Uma vez distribuída, estando em ordem a inicial(artigo 17, § 7º, da Lei 8.429/92), o Presidente da República deverá ser notificado para a defesa preliminar. Convencendo-se da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, o juiz deverá rejeitar a inicial(artigo 17, § 8º). Ao contrário, se entender pela viabilidade da ação, o magistrado deverá sobrestar a ação.
A propósito são trazidas as ideias de Sérgio Medeiros(obra citada, pág. 29), com que concorda-se:
¨Reforça o entendimento o estatuído no § 1º, do art. 86, da Constituição Federal. Se o ordenamento jurídico vigente repudia a permanência no cargo do presidente que está sendo processado por crime comum ou de responsabilidade, e não estabeleceu previsão análoga com relação às ações de improbidade, é porque não podem elas ter andamento na vigência do mandato. A conclusão, como se pode perceber, é fruto de interpretação sistemática e finalística da Constituição. Não se visa a preservação da pessoa do ocupante do cargo, mas da figura do Chefe do Estado.”
Pode então o Presidente da República ser alvo de ação civil de improbidade administrativa, mesmo por atos anteriores a seu mandato, mas não haverá nesse processo constituído apenação por perda da função pública e suspensão de direitos políticos: estará sujeito as outras penas dispostas no artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa: perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, pagamento de multa civil(que vem a ser o ressarcimento pelo dano moral cometido contra a Administração), proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.
Estão sujeitos à ação de improbidade os atos cometidos que firam o disposto na Lei nº 8.429/92, praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, Estados, do Distrito Federa, dos Municípios, de Territórios, de empresa incorporada ao patrimônio público.
Vem a questão: O que é Administração direta ou indireta? Responde-nos Sérgio Andréa Ferreira(Lições de direito administrativo, Editora Rio, 1972, pág. 44 e seguintes), que no conceito de administração indireta estão: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações de direito privado instituídas pelo Poder Público, por exemplo. As autarquias são as únicas pessoas jurídicas públicas exclusivamente administrativas, de direito público, tal como o Estado, mas com esses não se confundem, nem se consideram dele duplicatas, podendo ser autarquias fundacionais e autarquias corporativas. A empresa pública é entidade de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei. Sociedade de economia mista é entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado criada por lei, para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam à União ou a entidade da administração indireta. Tal conceito se alicerça desde o Decreto-lei nº 200/67 e o Decreto-lei nº 900/69.
Em sede de atos de improbidade cometidos em Sociedades de economia mista estão sujeitos: os empregados, os membros da Diretoria, do Conselho da Administração, do Conselho Fiscal, que estiverem no raio de ação da Lei nº 8.429/92, seja por atos de responsabilidade, não só na forma da Lei de Improbidade(na forma dos artigos 9º, 10º e 11º) como ainda da chamada Lei de Sociedades Anônimas, Lei nº 6.404/76. Isso se diz mesmo não sendo empresas públicas, autarquias, órgãos da administração direta, mesmo sendo entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à entidade pública. É certo que Caio Tácito(Sociedades comerciais, Revista Forense, nº 205, pág. 417) distingue as sociedades de economia mista, criadas pelo Poder Público, componentes da Administração Indireta, das chamadas participações financeiras ou acionárias do Estado, em empresas privadas, sem que se opere a transmudação destas naquele tipo societário.
Não há dúvida de que se houver por parte de agente público, em autarquia ou empresa pública federais, ato de improbidade administrativa, a atribuição para agir é do Ministério Público Federal e a competência é da Justiça Federal, a teor do artigo 109, I, da Constituição Federal.
Vem a pergunta: Ocorrendo ação de improbidade administrativa, por atos de agente público, em sociedades de economia mista, na forma da Lei de Improbidade Administrativa, qual o órgão jurisdicional competente para julgar? A Súmula 556 do Supremo Tribunal Federal conclui que é competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista. Isso porque a Constituição Federal não menciona a sociedade de economia mista na competência da Justiça Federal, apenas a empresa pública. Aliás, a própria Quinta Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, ao dispor o Enunciado n.19 afirmou: “ O Ministério Público Federal não tem atribuição para agir em caso de dano ao patrimônio de Sociedade de Economia Mista¨. O Supremo Tribunal Federal já resolveu conflitos de atribuição entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual em relação a investigações de atos de improbidade administrativa praticados no âmbito de sociedades de economia mista federais. Em julgado relativo à Petróleo Brasileiro S.A, a Corte decidiu pela atribuição do Ministério Público estadual(Ação Civil Originária n. 987/RJ, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 22 de agosto de 2011).
Porém, é certo que o Superior Tribunal de Justiça, relativizou a exegese da Súmula 556 do STF. A esse propósito, tem-se o que foi decidido no Recurso Especial 1.138.523 – DF(23 de fevereiro de 2010), Relatora Ministra Eliana Calmon, onde se acentuou que os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa não são apenas os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abarcados no conceito de agente público, previsto nos artigos 1º, 2º e 3º da Lei nº 8.429/92. Ali se discutiu que a União Federal sendo acionista majoritária do Banco do Brasil S.A(sociedade de economia mista) teria tido seu patrimônio lesado em decorrência de favorecimentos(empréstimos e benefícios) realizados pelo Banco do Brasil a uma empresa. Considerou-se que ao administrar o Banco do Brasil, os réus teriam agido como agentes delegados sui generis do Poder Público, pois a sociedade de economia mista, cuja acionista majoritária é a União, recebe verbas públicas federais e assim deve se submeter aos princípios regentes da Administração Pública.
No julgamento do EDcl no Recurso Especial 1.320.693 – SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, em caso que envolvia ação de improbidade administrativa com relação a privatização da ELETROPAULO, onde se viam empréstimos concedidos pelo BNDES, foi declarada a competência do Juízo Federal de São Paulo para instruir e julgar a demanda(Publicação em 5 de dezembro de 2012).