3. CONCLUSÃO
Consoante analisado, o exaurimento da via administrativa é uma necessidade para a propositura a ação penal, em relação aos crimes de sonegação fiscal.
Tal afirmativa está amparada pela própria legislação tributária que autoriza o pagamento do tributo nos termos do artigo 156 do Código Tributário Nacional, bem como determina a mesma possibilidade em caso de pagamento parcelado da dívida tributária.
Nessa toada, deve-se observar que no transcorrer do processo administrativo o contribuinte, pode adotar inúmeras medidas para a satisfação da dívida, as quais de certa forma acabam por repercutir de forma direta na seara penal.
Nota-se ainda que, pautado no artigo 142 do Código Tributário Nacional, a autoridade competente para decretar a constituição definitiva do crédito tributário é o fisco, ou seja, embora exista a autonomia entre a autoridade administrativa fiscal e o Ministério Público responsável pela denúncia, quem é competente para declarar e lançar definitivamente o crédito tributário não é outra senão a autoridade fiscal.
Desta forma, existem duas opções a serem seguidas pelo Ministério Público, na primeira o Ministério Público deve aguardar o fim do processo administrativo com o devido lançamento do crédito tributário. Na segunda o parquet dotado de certeza quanto ao ilícito tributário penal, pode promover a medida judicial cabível, sem que haja o esgotamento da via administrativa, todavia adotar esse posicionamento não gera condição alguma para eventual condenação do contribuinte, uma vez que adotar tal ato infringiria o direito do contribuinte da sua presunção de inocência e ainda seu exercício constitucional de impugnar o lançamento.
Nesse sentido, optando o Ministério Público pelo oferecimento da denúncia sem o prévio exaurimento da via administrativa restará ao processo penal iniciado seu trancamento, seja pela ausência de justa causa para propositura da ação penal, seja pela ausência da condição objetiva de punibilidade do Estado.
Portanto, aguardar o exaurimento da via administrativa visa resguardar o interesse do contribuinte de questionar o valor a ser pago e se realmente deve ser pago, exercendo o seu direito de petição e de defesa assegurados pela Constituição Federal. E ainda visa preserva o interesse do Estado em preceder a arrecadação tributária, pois se eventualmente o processo não lograr êxito, o Estado não é prejudicado em decorrência do estabelecido no artigo 9º da lei 10.684/03.
Por conseguinte, o Ministério Público, como fiscal da lei, deve na ocorrência de inércia da autoridade administrativa fiscal proceder à denúncia sem a constituição definitiva do crédito, pois mesmo que inexista o prévio exaurimento da via administrativa demonstrando de forma efetiva o ilícito tributário, deverá o Ministério Público, coibir que o agente ora contribuinte venha a lesar o erário público com sua conduta ilícita.
Oportuno expor que o exaurimento da via administrativa encontra-se indubitavelmente atrelada a máxima constitucional da presunção de inocência, que é resguardada pelos Princípios Constitucionais do Contraditório e Ampla Defesa, exercidos no processo administrativo. E, portanto, incumbe ao representante do Ministério Público não apenas a mera fiscalização da lei, mas também promover a ideal aplicação do processo penal.
Assim, o Ministério Público não deve permanecer inerte frente a um ilícito penal tributário, mas para que o processo penal tenha inicio de forma efetiva e a denúncia proposta pelo Ministério Público seja devidamente recebida pelo magistrado, deve-se aguardar o exaurimento da via administrativa assegurando assim uma denúncia devidamente justificada e pautada em provas robustas, qual seja o lançamento definitivo do crédito pela da autoridade administrativa fiscal competente, conforme atualmente determina a Súmula Vinculante 24 da Constituição Federal.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário esquematizado. 3. ed. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2.009.
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
BRASIL. Lei nº. 10.684, de 30 de maio de 2003. Altera a legislação tributária, dispõe sobre parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9430.htm>. Acesso em: 25 fev. 2.013.
__________. Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8137.htm >. Acesso em 25 de fev. 2.013.
__________. Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Altera a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas, bem como da contribuição social sobre o lucro líquido, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9249.htm >. Acesso em: 25 fev. 2.013.
__________. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm>. Acesso em: 10 mar. 2.013.
__________. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 81.611/DF. Rel.Min Sepúlveda Pertence. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/769697/habeas-corpus-hc-81611-df-stf>. Acesso em: 25 fev. 2.013.
__________. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 81.929/RJ. Rel.Min Sepúlveda Pertence. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/769646/habeas-corpus-hc-81929-rj-stf>. Acesso em: 25 fev. 2.013.
__________. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 1000333/SP. Rel. Min Ayres Britto. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20626069/habeas-corpus-hc-100333-sp-stf>. Acesso em: 10 mar. 2.013.
__________. Tribunal Regional Federal da 1º Região. Habeas Corpus nº 95.0103147-0/DF. Relatora Juíza Eliana Calmon. Disponível em: <www.jusbrasil.com.br>. Acesso em: 10 de mar. 2.013.
__________. Tribunal Regional Federal da 2º região. APELAÇÃO CIVEL: 322372/RJ Rel. Desembargador Federal Carlos Guilherme Francovich Lugones. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1532444/apelacao-civel-ac-322372-rj-19995101020779-4-trf2>. Acesso em: 25 fev. 2.013.
__________. Tribunal Regional Federal. Remessa Ex Officio em Ação Cível: REOAC 199 PR 2007.70.01.000199-0. Rel. Álvaro Eduardo Junqueira. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18755287/remessa-ex-officio-em-acao-civel-reoac-199-pr-20077001000199-0-trf4>. Acesso em: 25 fev. 2.013.
GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Crimes Tributários: Súmula Vinculante 24 do STF exige exaurimento da via administrativa. Disponível em: <www.lfg.com.br>. Acesso em: 25 fev. 2.013.
MACHADO, Hugo de Brito. Prévio Esgotamento da Via Administrativa e ação Penal nos Crimes contra a Ordem Tributaria. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, n. 15, 1996, p. 231-239.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, (arts. 1º a 120). 7 ed. rev., e atual de acordo com as leis n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), 10.763/2003 e 10.826/2003. São Paulo: Saraiva, 2004.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
ICHAHARA, Yoshiaki. Direito Tributário. Atualizado de acordo com as emendas constitucionais n. 3, de 17-3-93, 10, de 4-396, 12, de 15-8-96, 17, de 22-11-97, 21, de 18-3-99, 29, de 13-9-00, 31, de 18-12-01, 32, de 11-9-01, 33, de 11-12-01, 37, de 12-6-02, 39, de 19-12-02, 40, de 29-5-03, 41 e 42, de 31-12-03, 44, de 30-6-04, 45, de 8-12-04, e 47, de 5-7-05.15. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004.
PAULINO, José Alves. Crimes contra a Ordem Tributária: a visão dos Tribunais Regionais Federais. Brasília: Projecto Editorial, 2003.
Notas
[1] BRASIL. Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal. Não se típica crime material contra a ordem tributária, prevista no art.1º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
[2] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2º região. APELAÇÃO CIVEL: 322372/RJ Rel. Desembargador Federal Carlos Guilherme Francovich Lugones. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1532444/apelacao-civel-ac-322372-rj-19995101020779-4-trf2>. Acesso em: 25 fev. 2.013.
[3] PAULINO, José Alves. Crimes contra a Ordem Tributária: a visão dos Tribunais Regionais Federais. Brasília: Projecto Editorial, 2003, p. 247.
[4] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1 Região. Habeas Corpus n. 95.0103147-0/DF. Relatora Juíza Eliana Calmon. Disponível em: <www.jusbrasil.com.br>. Acesso em: 10 de mar. 2.013.
[5] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 81.611/DF. Rel.Min Sepúlveda Pertence. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/769697/habeas-corpus-hc-81611-df-stf>. Acesso em: 25 fev. 2.013.
[6] GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Crimes Tributários: Súmula Vinculante 24 do STF exige exaurimento da via administrativa. Disponível em: <www.lfg.com.br>. Acesso em: 25 fev. 2.013.
[7] MACHADO, Hugo de Brito. Prévio Esgotamento da Via Administrativa e ação Penal nos Crimes contra a Ordem Tributaria. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, n. 15, 1996, p. 231-239.
[8] BRASIL. Lei nº. 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9430.htm>. Acesso em: 25 fev. 2.013.
[9] BRASIL. Tribunal Regional Federal. Remessa Ex Officio em Ação Cível: REOAC 199 PR 2007.70.01.000199-0. Rel. Álvaro Eduardo Junqueira. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18755287/remessa-ex-officio-em-acao-civel-reoac-199-pr-20077001000199-0-trf4>. Acesso em: 25 fev. 2.013.
[10] BRASIL. Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Art. 14 Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos nos artigos 1º e 3º quando o agente promover o pagamento de tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.
[11] Idem, Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Altera a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas, bem como da contribuição social sobre o lucro líquido, e dá outras providências. Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.
[12] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, (arts. 1º a 120). 7 ed. rev., e atual de acordo com as leis n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), 10.763/2003 e 10.826/2003. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 510.
[13] BRASIL. Lei nº. 10.684, de 30 de maio de 2003. Altera a legislação tributária, dispõe sobre parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9430.htm>. Acesso em: 25 fev. 2.013.
[14] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 81.929/RJ. Rel.Min Sepúlveda Pertence. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/769646/habeas-corpus-hc-81929-rj-stf>. Acesso em: 25 fev. 2.013.
[15] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 199.
[16] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 388.
[17] BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm>. Acesso em: 10 mar. 2.013.
[18] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. op., cit., p. 205.
[19] AMARO, Luciano, op. cit., p. 396.
[20] ICHAHARA, Yoshiaki. p. 189.
[21] ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário esquematizado. 3. ed. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2.009, p. 458.
[22] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. op., cit., p. 215.
[23] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 480.
[24]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 1000333/SP. Rel. Min Ayres Britto. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20626069/habeas-corpus-hc-100333-sp-stf>. Acesso em: 10 mar. 2.013.