INTRODUÇÃO
O limite do uso da imagem da pessoa se perfaz como um tema de debate importante, pois é preciso equilibrar dois princípios constitucionais, quais sejam: o direito à memória e o direito ao esquecimento. A informação sobre a intimidade das pessoas é, cada vez mais, facilitada por meio da utilização da rede mundial de computadores. Entretanto, muitos indivíduos não desejam que sua história de vida seja disponibilizada ao público, sob pena de sofrer com os preconceitos sociais.
O Superior Tribunal de Justiça – STJ já reconheceu a possibilidade de retirada das informações pessoais de um indivíduo da internet, em razão do direito ao esquecimento. Entretanto, não se pode olvidar que uma eventual indenização tem, como causa primária, a prática de um delito. Por essa razão, a problemática abordada se propõe a solucionar o seguinte questionamento: “É possível a indenização civil em razão do Direito ao Esquecimento de fatos criminosos ou um indivíduo que cometeu um crime se beneficiaria de sua própria torpeza?”.
Nesse passo, o objetivo geral se propõe a demonstrar a legitimidade do direito ao esquecimento, como condição indispensável à ressocialização do egresso do sistema penal e a possibilidade de reparação de danos na hipótese de violação de tal direito.
Os objetivos específicos são concentrados em: debater a possibilidade de indenização, em razão da violação ao direito ao esquecimento versus a questão da obtenção de benefício em razão da própria torpeza; averiguar quais os benefícios que o direito ao esquecimento promove em relação à ressocialização do egresso; determinar qual o limite temporal pode ser considerado, como razoável, para a exploração da imagem de autores de fatos criminosos pela mídia; e verificar quais as condições de violação à personalidade do individuo que se configuram aptas a justificar a indenização cível.
O trabalho é composto pelos tópicos a seguir delineados: conceito de direito ao esquecimento sob a ótica do STJ; os princípios constitucionais inerentes à matéria; e a indenização civil. A metodologia utilizada é bibliográfica e investigativa,pois conta com pesquisa em livros, jurisprudências, reportagens jornalísticas e demais documentos eletrônicos disponíveis sobre o tema.
Na realidade, o ser humano não é capaz de reescrever o passado, mas pode tornar seu presente e futuro um momento melhor de ser vivido. Isso é o que deve ocorrer com os egressos do sistema carcerário nacional, pois a finalidademaior da Lei de Execuções Penais vigente é a ressocialização.
Como se sabe, a ressocialização de presos se torna inviável se a sociedade não colaborar com a aceitação dos mesmos na convivência coletiva cotidiana. Assim, se os meios de comunicações insistirem em veicular incessantementematéria sobre o fato criminoso, destacando a figura do réu, a sociedade o marginalizará por um longo lapso temporal.
A marginalização social é um meio de prolongação de pena, uma vez que uma pessoa, refutada pela sociedade, não consegue exercer com tranquilidade os atos de sua vida civil, mesmo que já tenha cumprido toda a pena do crime cometido e obtenha a primariedade por meio de indulto.
A relevância do estudo repousa no reconhecimento de que o indivíduo, que cometeu crime de domínio público e cumpriu devidamente a pena que lhe foi imposta, não deve continuar a ser penalizado pela sociedade, em razão da reativação da memória e do preconceito social disseminado por matérias veiculadas pela mídia.
De modo a subsidiar as opiniões expressas no estudo, ao longo do texto são encontradas inúmeras citações de doutrinadores pertencentes à seara civil e constitucional, tais como: MARIA HELENA DINIZ, MANOEL GONCALVES FERREIRA FILHO, e VICENTE GREGO FILHO.Por fim, seguem a conclusão e as demais referências utilizadas para a feita deste artigo acadêmico.
CONCEITO DE DIREITO AO ESQUECIMENTO SOB A ÓTICA DO STJ.
A exposição da imagem, sem a devida autorização, é passível de acarretar o dever de indenização, desde que restem comprovados os danos de qualquer ordem (física, moral, existencial, patrimonial etc). Nesse passo, vale destacar que o livre e irrestrito acesso à informação é passível de proporcionar muitos constrangimentos à vida de pessoas, que não guardam interesse em ter os fatos, de sua vida, publicados.
Restringindo a análise do tema, especialmente em relação aos excriminosos, deve ser reconhecida a impossibilidade de exploração de fatos da vida pregressa. Na realidade, depois do enfrentamento da fase de cumprimento de pena, o condenado paga a sua dívida moral perante o Estado e a sociedade e, por essa razão, passa a ter direito de positivar suas certidões criminais.
Essa medida é possibilitada, pois oportuniza a entrada do ex-criminoso no mercado de trabalho, afastando-o da reincidência criminal. Entretanto, por vezes, os crimes praticados, no passado, são alvo de exploração de documentários e programas de televisão.
A reativação da memória, sobre a prática do ilícito penal, faz renascer o sentimento de hostilidade e preconceito social direcionado àquele que, no momento atual, por lei, não pode mais ser considerado como um criminoso. Essa postura de incitação ao ódio social inviabiliza a ressocialização do ex-criminoso e faz prolongar o sentimento de reprovabilidade social por tempo indeterminado.
Assim, ex-criminosos passam a sofrer situações reiteradas de constrangimento público, perdem seus empregos, desfazem novas amizades, afastam-se do convívio comunitário e familiar e, nos casos mais graves, chegam até a apresentar quadros de doenças como a depressão.
Como visto, a exploração do passado criminoso de alguém que não pode mais ser considerado criminoso ocasiona danos de todas as ordens à vida do indivíduo ressocializado. De modo a fazer cessar essa prática midiática indevida, sensacionalista e maldosa, os egressos lesionados, em virtude da exposição pública de seu passado, passaram a ingressar com ações de reparação de danos, requerendo, em sede de liminar, a usurpação de qualquer informação sobre a sua pessoa, bem como o impedimento de novas publicações e exibições de programas que mencionem o seu nome.
Essas ações passaram por uma análise criteriosa, uma vez que, inicialmente, foi considerado que a motivação para o pleito indenizatório seria a prática de um ilícito penal e ninguém poderá se beneficiar de sua própria torpeza.
Entretanto, o STJ, de forma vanguardista, reconheceu o direito de indenização para os egressos, pois a exploração midiática de seu passado realmente causou lesões de ordens físicas, morais e patrimoniais.
Nesse passo, o ex-criminoso não é indenizado em razão da própria torpeza, restando tutelados, na realidade, seus direitos da personalidade, tais como a honra e a imagem. Desse modo, deve ser reconhecida a popularização jurídica da doutrina do direito ao esquecimento. Note-se:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.335.153 - RJ (2011/0057428-0).DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE IMPRENSA VS. DIREITOS DA PERSONALIDADE. LITÍGIO DE SOLUÇÃO TRANSVERSAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOCUMENTÁRIO EXIBIDO EM REDE NACIONAL. LINHA DIRETA-JUSTIÇA. HOMICÍDIO DE REPERCUSSÃO NACIONAL OCORRIDO NO ANO DE 1958. CASO "AIDA CURI". VEICULAÇÃO, MEIO SÉCULO DEPOIS DO FATO, DO NOME E IMAGEM DA VÍTIMA. NÃO CONSENTIMENTO DOS FAMILIARES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. ACOLHIMENTO. NÃO APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. RECONHECIMENTO DA HISTORICIDADE DO FATO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESVINCULAÇÃO DO NOME DA VÍTIMA. ADEMAIS, INEXISTÊNCIA, NO CASO CONCRETO, DE DANO MORAL INDENIZÁVEL VIOLAÇÃO AO DIREITO DE IMAGEM. SÚMULA N. 403/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Avulta a responsabilidade do Superior Tribunal de Justiça em demandas cuja solução é transversal interdisciplinar, e que abrange, necessariamente, uma controvérsia constitucional oblíqua, antecedente, ou inerente apenas à fundamentação do acolhimento ou rejeição de pontosituado no âmbito do contencioso infraconstitucional, questões essas que, em princípio, não são apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Nos presentes autos, o cerne da controvérsia passa pela ausência de contemporaneidade da notícia de fatos passados, a qual, segundo o entendimento dos autores, reabriu antigas feridas já superadas quanto à morte de sua irmã, Aida Curi, no distante ano de 1958. Buscam a proclamação do seu direito ao esquecimento, de não ter revivida, contra a vontade deles, a dor antes experimentada por ocasião da morte de Aida Curi, assim também pela publicidade conferida ao caso décadas passadas. 3. Assim como os condenados que cumpriram pena e os absolvidos que se envolveram em processo-crime (REsp. n. 1.334/097/RJ).
A condenação retro mencionada faz referência ao sofrimento emocional provocado de forma indevida por meio da publicidade de um crime ocorrido no passado. Dessa forma, resta consabido que a motivação para indenização é o devido esquecimento do fato criminoso.
DA PROTEÇÃO À IMAGEM COMO DIREITO DA PERSONALIDADE
A imagem figura no rol dos direitos da personalidade, portanto detém aráter personalíssimo, é intransmissível e irrenunciável, não podendo seu exercício sofrer limitação voluntária. O direito à imagem tem por objetivo proteger a intimidade da pessoa humana, que poderá opor-se à divulgação de situações referentes à sua vida privada.
Em que pese a exploração da imagem de pessoas, que preferem viver à margem da sociedade, possa ser considerada por muitos cidadãos como um serviço de utilidade pública, a realidade, desse tema, sob a ótica dos Tribunais de Justiça nacionais é bem distinta.
Sobre a questão da reparação de danos devidos em face da exploração indevida da imagem de pessoas, por empresas, no intuito de auferir lucros, registrese que se trata de uma prática reconhecida como ilegal pela justiça brasileira,reconhecendo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ser cabível o dever de reparação nos seguintes termos:
APELAÇÃO CÍVEL. Nº 70034794628. COMARCA DE CACHOEIRINHA. APELANTE: ZEPPELIN PRODUCÕES DE CINEMA E TELEVISÃO LTDA; E PAIM E ASSOCIADOS COMUNICAÇÃO LTDA. RECORRENTE: FRANCISCOCARLOS DE SOUZA. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. USO INDEVIDO DA IMAGEM. VEICULAÇÃO DA IMAGEM SEM AUTORIZAÇÃO. DIREITO À IMAGEM VEM CONSAGRADO NO INC. V DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL e trata-se de um direito a insurgência contra a divulgação da imagem, quando não autorizada. DANO MORAL CONFIGURADO. PATRIMÔNIO MORAL DAS PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS NÃO PODE SER TRANSFORMADO EM FONTE DE LUCRO OU PÓLO DE OBTENÇÃO DE RIQUEZA. FIXAÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO CONSIDERANDO O GRAVE EQUÍVOCO DA RÉ, O ABORRECIMENTO E O TRANSTORNO SOFRIDOS PELA AUTORA, ALÉM DO CARÁTER PUNITIVOCOMPENSATÓRIO DA REPARAÇÃO. A APRESENTAÇÃO DE QUESTÕES PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO NÃO INDUZ À RESPOSTA DE TODOS OS ARTIGOS REFERIDOS PELA PARTE, MORMENTE QUANDO FORAM ANALISADAS TODAS AS QUESTÕES ENTENDIDAS PERTINENTES PARA SOLUCIONAR A CONTROVÉRSIA POSTA NA APELAÇÃO. APELAÇÕES E RECURSO ADESIVO DESPROVIDOS.
No caso em comento, o apelado, após veiculação na mídia de sua imagem de forma negativa e sem a devida autorização, ajuizou ação indenizatória por danos à sua imagem cumulada com danos morais.
No bojo da ação, restaram comprovadas situações constrangedoras, prejuízos materiais e humilhações públicas ausentes de qualquer motivação legal, por essas razões, foi concedido o pleito indenizatório.
A ausência de prévia autorização do autor para a veiculação de sua imagem importa, pois, em violação do direito à imagem e, consequentemente, resta configurado o dever de indenizar. O autor Cavalieri Filho, (2011, p. 91), ao tratar do tema, bem elucida:
O uso indevido da imagem alheia ensejará dano patrimonial sempre que for ela explorada comercialmente sem a autorização ou participação de seu titular no ganho através dela obtido, ou, ainda, quando a sua indevida exploração acarretar-lhe algum prejuízo econômico, como, por exemplo, a perda de um contrato de publicidade. Dará lugar ao dano moral se a imagem for utilizada de forma humilhante, vexatória, desrespeitosa, acarretando dor, vergonha e sofrimento de seu titular, como por exemplo, exibir na TV a imagem de uma mulher despida sem a sua autorização. E pode, finalmente, acarretar dano patrimonial e moral se, ao mesmo tempo, a exploração da imagem der lugar à perda econômica e à ofensa moral.
O dano moral resultante do direito de imagem também é devido para os casos em que, mesmo com a comprovação de autorização, a imagem tenha sido utilizada para fins diversos do autorizado, causando, assim, constrangimento indevido à pessoa.
No caso apontado, a requerente concedeu autorização para a exploração de sua imagem de gestante, em campanhas publicitárias realizadas, especialmente, em comemoração ao dia das mães. No entanto, a empresa responsável pela veiculação da propaganda, de forma ardilosa, publicou foto da autora em jornal de grande circulação, vinculando sua imagem a uma matéria apelativa de inseminação artificial. Pelo regramento constitucional brasileiro, pode-se afirmar que esse caso retrata um direito de insurgência contra a divulgação não autorizada da imagem. Observe-se:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
A norma civil de regência vigente determina, em seu artigo 20, a impossibilidade da exploração indevida da imagem do cidadão, in verbis:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, adivulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
No tocante à quantificação do valor indenizatório, não há critérios legais objetivos, portanto, o valor da condenação ficará a mercê do arbítrio do magistrado, que considerará as circunstâncias particulares do caso concreto, a situação econômica das partes e a gravidade da ofensa, tudo dentro dos critérios do princípio constitucional da razoabilidade.
O patrimônio moral das pessoas, independentemente de serem físicas ou jurídicas, não pode ser convertido em fonte indevida de obtenção de lucros e riquezas. Pois, se a jurisprudência pátria assim procedesse, a prática do enriquecimento ilícito, tão combatida pela Constituição Federal de 1988, restaria avalizada. Hodiernamente, a reparação de danos ostenta caráter pedagógico. Para sua determinação, é preciso analisar previamente as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico tutelado. Com efeito, Rui Stoco (2007, p. 201) opina que:
O dano material, não sendo possível o retorno ao status quo ante, se indeniza pelo equivalente em dinheiro, enquanto o dano moral, por não ter equivalência patrimonial ou expressão matemática, se compensa com um valor convencionado, mais ou menos aleatório.
No Código Civil, é possível identificar as regras de auxílio ao Magistrado para a feitura do cálculo indenizatório. O artigo 944 determina que: “a indenização mede-se pela extensão do dano”; já seu parágrafo único faculta ao juiz a redução do valor indenizatório para os casos em que for constatada excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e do dano. Mais uma vez, o magistério esclarecedor de Cavalieri Filho (2011, p. 80-81) ensina que:
À luz da Constituição vigente, podemos conceituar o dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral. Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral [...].
Destarte, o dano moral torna-se passível de indenização em face da agressão à dignidade e à honra, pois valores como a liberdade, o trabalho, a honestidade, a intimidade, entre outros, compõem a realidade axiológica inerente aos cidadãos. A personalidade é considerada pela doutrina e jurisprudência pátrias como um dos bens mais importantes da humanidade, por isso, justifica-se a incidência do dever de reparar os danos morais quando restarem comprovadas as consequências nefastas decorrentes da violação desse direito.