DA IMAGEM EM DUPLA ACEPÇÃO: MORAL E PATRIMONIAL.
O direito à imagem reveste-se de dupla acepção: o conteúdo moral, porque decorre de um direito inerente à personalidade; e o caráter patrimonial, assentado no princípio da proibição do locupletamento ilícito. No direito brasileiro, os direitos da personalidade da pessoa emergem do nascimento com vida, em que pese a lei, por a salvo, os direitos do nascituro.
O indivíduo deve dispor do poder de controlar o uso de seu corpo, nome, imagem e demais traços de sua personalidade. Contudo, é proibido o ato de disposição do próprio corpo, quando resultar na diminuição permanente da integridade física, ou ofender os bons costumes, salvo se exigido em caráter médico. Os direitos da personalidade encontram-se ligados à dignidade da pessoa humana. Para Penteado Filho (2010, p.01):
A dignidade humana é um valor espiritual inerente ao próprio homem; é o núcleo axiológico do direito constitucional contemporâneo. Passa de um valor moral (espiritual) para um valor jurídico (positivado). Nesse contexto, o ser humano é visto como indispensável, servindo de limite e fundamento do domínio político do Estado, independentemente de sua origem,sexo, idade etc.
A Constituição Federal de 1988 elenca a dignidade da pessoa humana como um princípio fundamental e fundamento da República Federativa do Brasil, constituída em Estado Democrático de Direito, no artigo 1º, inciso III. O fundamento, ora em análise, serve também como um elemento de hermenêutica e alastra-se sobo todo o ordenamento jurídico. Traduz-se em um atributo pertencente ao homem, independente de requisitos de origem, raça, cor, religião, idade, sexo, posição social,entre outros. É um valor excelso de interpretação das normas jurídicas.
A globalização aproximou a relação entre países de todo o mundo, daí surgiu a necessidade de regulamentação das relações internacionais, abrindo-se espaço para o diálogo e a internacionalização dos direitos humanos. Os sistemasjurídicos atuais têm diferenciado os conceitos de direitos humanos e de direitos fundamentais, todavia, tem-se que há, apenas, uma distinção meramente topográfica, porque estes estão inscritos na Constituição de um Estado, enquanto aqueles estão insertos em pactos internacionais.
É sabido que os direitos fundamentais têm como objetivo principal tutelar a dignidade humana, com a garantia de não interferência estatal na esfera de individualidade das pessoas.
Pois bem, as principais características dos direitos humanos são: a historicidade, a universalidade, a imprescritibilidade, a inalienabilidade, a irrenunciabilidade, a inviolabilidade, a efetividade, a limitabilidade, a complementaridade e a concorrência ou interdependência. Os sistemas globais e regionais não são dicotômicos, mas complementares, sempre buscando interagir para beneficiar os indivíduos protegidos. Penteado Filho (2010, p.01) explica melhor cada uma dessas características:
Historicidade: natureza histórica; resultam de conquistas, ao longo dos séculos, com papel importante do Cristianismo.
Universalidade: alcançam todos os seres humanos indistintamente onde quer que se encontrem, daí o “Sistema Global de Proteção de Direitos Humanos”.
Imprescritibilidade: não se escoam com o decurso do tempo, inerentes à existência humana.
Inalienabilidade: intransferíveis, a qualquer título, embora razoável sua relativização, pois a propriedade pode ser alienada por doação, venda, etc.
Irrenunciabilidade: ninguém pode abrir mão da própria natureza, mas reflexos são vistos na ordem jurídica, como aborto, eutanásia, suicídio etc.
Inviolabilidade: não podem ser afrontados por leis infraconstitucionais nem por atos administrativos sob pena de responsabilidade.
Efetividade: o Estado deve criar mecanismos coercitivos, aptos à efetivação dos direitos humanos, não bastando o reconhecimento abstrato na Constituição e em pactos (Bobbio).
Limitabilidade: não são absolutos, sofrendo limitações nos momentos constitucionais de crise e diante de interesses ou direitos que, acaso afrontados, sejam mais importantes, impondo-se o sacrifício de outros (princípio da ponderação).
Complementaridade: devem ser analisados de forma conjunta e interativa com as demais normas, princípios e objetivos da Constituição Federal.
Concorrência ou interdependência: podem ser exercidos de forma cumulada, pois, embora autônomos, entrelaçam-se na tutela da dignidade humana.
Os sistemas globais e regionais não são dicotômicos, mas complementares, sempre buscando interagir para beneficiar os indivíduos protegidos. Ainda sobre a dignidade da pessoa humana, Piovesan (2008, p. 47) traz suas explanações esclarecedoras:
Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, estes sistemas se complementam, interagindo com o sistema nacional de proteção, a fim de proporcionar a maior efetividade possível na tutela e promoção dos direitos fundamentais. Esta é inclusive a lógica e principiologia próprias do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Vale dizer, a lógica do Direito dos Direitos Humanos é, sobretudo, uma lógica material, inspirada no valor da dignidade humana.
É imprescindível notar que foi esse bloco de direitos (fundamentais) que fez o homem superar desde o absolutismo do Estado até a conquista da liberdade e respeito que se tem hodiernamente à pessoa humana. Com isso, o rol de direitos fundamentais aumentou e muitas gerações ou dimensões surgiram.
Nesse ponto, é importante esclarecer que há críticas doutrinárias em relação ao termo “gerações” de direitos fundamentais, isso porque tal termo contraria a ideia de complementaridade que deve acompanhar os novos direitos fundamentais. Portanto, mais adequado seria falar-se se “dimensões” de direitos fundamentais, pois uma nova geração finda a anterior, já as dimensões incentivam ideias de extensão, grandezas, importância, denotando interação entre as mesmas.
DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS VIOLADOS
A exploração indevida da imagem do egresso com a exposição midiática de crimes praticados, no passado, tem repercussão no presente, tornando o egresso uma potencial vítima de preconceito social. Nesses termos, é possível inferir que houve patente violação aos princípios constitucionais da dignidade pessoa humana e da intimidade do egresso.
DA INDENIZAÇÃO CIVIL
O dever de indenizar decorre da prática de um ilícito que causou prejuízos à vida da vítima. Independente da natureza civil ou criminal, na hipótese de comprovação dos danos, cabe ao ofensor o dever de indenizar. Nas lições de J. Santos (2005, p. 694): “a responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano causado a outrem de forma injusta, é a prestação de ressarcimento por imposição legal”.
DIREITO AO ESQUECIMENTO VERSUS DIREITO A MEMÓRIA E A INFORMAÇÃO
A memória e a informação constroem, diretamente, a história da humanidade. É preciso reconhecer que não há como modificar o passado. Entretanto, para os indivíduos que praticaram ilícitos penais outrora, retornando ao seio social depois de cumprir suas penas, a reativação da memória social de seus crimes impossibilita sua reintegração, em decorrência da disseminação do medo e do preconceito que a sociedade irá impor-lhes.
Dessa maneira, a ressocialização não será atingida, pois o egresso permanecerá vítima de preconceito, não conseguirá emprego, não fará novas amizades e ficará com a vida segregada sem oportunidade de crescimento ou evolução pessoal.
Nesse passo, a exibição de matérias criminais, de forma a insuflar o preconceito social contra o egresso, não parece ser uma medida justa. Os danos causados à vida do egresso são incomensuráveis, pois conviver com o apontamento e o desprezo social são motivações para o cultivo da revolta, da frustração e do retorno à criminalidade. Nesse passo, o direito de memória deve ser preservado para quem se interessar em buscar a informação, não disseminado em redes sociais ou de televisão, de forma a expor o egresso à condição vexatória de escracho público.
DA COMPROVAÇÃO DA CULPA, DO DANO E DO NEXO CAUSAL.
A exibição de matérias midiáticas, em regra, eivadas de sensacionalismo, não exclui a culpa da emissora ou do meio de comunicação social pela responsabilização de eventuais danos causados à vida do egresso que já cumpriu a pena imposta pelo jus puniendi estatal.
Além o desprezo social que caracteriza o dano moral, o egresso pode ser vítima de agressões físicas, poderá sofrer rechaça em seu local de trabalho, ficando desempregado. Nesse caso, restam claros os danos passíveis de reparação.
Ante o exposto, uma vez comprovados o dano, a culpa, o ato ilícito e o nexo causal, resta configurado o dever reparatório de cunho pecuniário. Em conformidade com os regramentos que compõe o Código Civil que seguem colacionados, pode ser visto a caracterização legal do dever de indenizar:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano aoutrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
[...]
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que,ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos peloseu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
[...]
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Ante o exposto, uma vez comprovados o dano, a culpa, o ato ilícito e o nexo causal, resta configurado o dever reparatório de cunho pecuniário.
DA CONTRIBUIÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO PARA A RESSOCIALIZAÇÃO DO EGRESSO.
O direito ao esquecimento contribui para resgatar a dignidade do egresso e para garantir seu retorno pacífico à coletividade. A não exposição de condutas criminosas, praticadas no passado, auxilia a população a não cultivar o ódio e o preconceito em relação àqueles que já praticaram crimes outrora.
A imposição do dever de indenizar o egresso não se configura como um benefício adquirido em razão da própria torpeza, uma vez que a sanção aplicada, pela prática da torpeza, já foi cumprida, portanto, o egresso merece ser respeitado como um cidadão comum do povo.
Dessa forma, aproveitar-se da imagem de egresso para angariar picos de audiência, é se aproveitar da imagem alheia sem autorização. A intimidade, a imagem e a honra são bens inerentes à personalidade humana, tutelados com status de direitos fundamentais, constantes na redação do artigo 5º, do texto constitucional, portanto, sua violação gera o lídimo dever de indenizar.
´´Não obstante isso, assim como o direito ao esquecimento do ofensor – condenado e já penalizado – deve ser ponderado pela questão da historicidade do fato narrado, assim também o direito dos ofendidos deve observar esse mesmo parâmetro. Em um crime de repercussão nacional, a vítima – por torpeza do destino – frequentemente se torna elemento indissociável do delito, circunstância que, na generalidade das vezes, inviabiliza a narrativa do crime caso se pretenda omitir a figura do ofendido.``
A indenização a ser arbitrada judicialmente, em benefício do réu, não decorre do crime praticado no passado, mas é configurada a partir da sua exposição ao ridículo e ao escracho social. Decorre também o aproveitamento de sua imagem para aumentar os valores cobrados para as propagandas entre os blocos dos programas, portanto, demonstra o Inriquecimento ilícito à custa do sofrimento alheio, conduta condenável, pois viola a dignidade do egresso e a finalidade maior da Lei de Execuções Penais que é a ressocialização.
CONCLUSÃO
O Direito ao Esquecimento é um tema moderno e de notória relevância jurídica e social. Na realidade, o debate gira em torno da violação da intimidade dos egressos que cumpriram suas penas, mas que voltam a ser alvo de preconceito, em virtude do uso da mídia para a reativação da memória social em relação ao crime praticado outrora.
O sistema normativo criminal brasileiro veda a possibilidade da imposição das penas de prisão perpétua e de morte, salvo as exceções constitucionais. Essas vedações tomam por fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana, pois, mesmo ostentando a condição de egresso, o indivíduo continua a figurar como titular da dignidade prevista na redação constitucional.
A violação da intimidade do egresso, para torná-lo objeto de discriminação social, contraria a finalidade maior da pena que é a ressocialização. Caso torne a ser alvo de preconceito e de situações constrangedoras, não há condições de umegresso permanecer socializado.
Em geral, a exposição desnecessária de condutas criminosas do passado somente serve para prejudicar as conquistas do egresso, fazendo com que este perca o emprego, os amigos, ou seja, passe a ser excluído do convívio social.
O direito ao esquecimento, em momento algum, propõe-se a esconder ou negar o passado. Na verdade, somente demonstra a desnecessidade de promover o incentivo social ao preconceito. Bom é dizer que, além do egresso, os parentes davítima também tendem a ser prejudicados, em razão de reviver a perda do ente querido ou de outros fatos passíveis de despertar o sofrimento humano.
O dever de indenizar, decorrente da prática de atos que violam o direito ao esquecimento, não deve ser considerado como um benefício decorrente da própria torpeza do réu, pois o bem violado não é a conduta criminosa, mas a dignidademoral do egresso, comprometida pela exposição de seu passado.
Em recentes julgamentos, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a procedência de ação indenizatória motivada pelo direito ao esquecimento. Vale ressaltar que tanto o egresso quanto a família da vítima, que preencherem os pressupostos processuais da ação (dano, culpa e nexo causal), poderão figurar no pólo passivo de ação indenizatória por danos morais.
É preciso ter em mente que não é possível alterar o passado, mas ao homem sempre deve ser concedida a chance de recomeçar e ser bom. É, com base nessa máxima, que a execução penal brasileira busca a ressocialização do egresso.
A imagem de um egresso é considerada como a extensão de sua personalidade, portanto, é tão digna de respeito quanto a de qualquer ser humano. Destarte, uma vez violada a imagem humana, configurado estará o dever de indenizar.
Por arremate, pode ser inferido que a reprimenda civil indenizatória se propõe a desestimular a continuidade desse tipo de exploração pela mídia, e tornar mais digna a convivência social dos egressos e o respeito às famílias das vitimas.