O Código Civil dividiu as sociedades em duas espécies: simples e empresária. Aparentemente, a distinção entre elas parece simples, mas o tema de simples não tem nada. A começar pelo art. 982 do Código, que diz que, “salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.” Acho que disse o óbvio: a sociedade empresária, por essência, deve exercer atividade empresarial, diferentemente da simples.
Como diferenciar uma da outra? Gosto muito de um macete que ensino em sala de aula: na sociedade empresária, a atuação dos sócios não é determinante, não há pessoalidade; o cliente contrata a compra do bem ou a prestação de serviços; na sociedade simples, ao contrário, a atuação dos sócios é indispensável; de forma mais simples, “têm de colocar a mão na massa”. O art 966, parágrafo único, do Código Civil, diz que são atividades não empresariais as artísticas, as científicas, as literárias e as intelectuais. A sociedade de advogados desenvolve uma atividade intelectual. É, portanto, uma sociedade simples, e sua regularidade depende do registro na OAB.
Pergunto: quando um advogado se separa de sua mulher, que não é sócia dessa sociedade simples, as quotas desse advogado nessa sociedade de advogados podem ser partilhadas com a ex-mulher num processo de inventário?
Essa questão foi recentemente enfrentada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Processo 70.061.885.786/ 2014). O acórdão negou o pedido da ex-mulher e indeferiu a sobrepartilha alegando que “não são partilháveis as cotas da sociedade de advogados, por constituir uma sociedade simples, dedicada ao exercício da profissão de seus integrantes, não se enquadrando como ente empresarial”.
De acordo com o relator, desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, “não são partilháveis as cotas da sociedade de advogados”. Ele explica que as sociedades de advogados são identificadas no Código Civil como sociedades dedicadas ao exercício da profissão de seus integrantes, não se enquadrando como ente empresarial. “Somente é viável cogitar de partilha quando há indicativo de abuso da personalidade jurídica, seja pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, o que inocorre na espécie”, complementou. Em situação análoga, o mesmo tribunal decidiu:
“Apelação. Partilha. Quotas e lucros de sociedade de práticos. Depósitos no exterior. Existência comprovada. Partilha. Saldo a ser apurado em liquidação de sentença. A jurisprudência desta Corte tem firme entendimento de que quando a atividade empresarial é o próprio trabalho do cônjuge, as quotas sociais que ele titula têm caráter de provento do trabalho pessoal, de forma que não há direito de partilha pelo cônjuge não sócio. Pelo entendimento jurisprudencial da Corte, diferente tratamento ocorre quando as quotas sociais não têm relação com a atividade laborativa do cônjuge, caso em que a participação societária assume caráter de bem adquirido onerosamente na constância do casamento, sendo por isso lícita a partilha das quotas, e eventual divisão de lucros”. (...) (AC 70.054.595.517, de 29/8/2013, rel. Des. Rui Portanova).
Fez-se justiça? Na minha opinião, não. Fez-se sentença. Quando um casal se separa, todos os bens havidos em comum na constância da sociedade conjugal devem ser divididos meio a meio. Essa é a regra geral. Isso seria diferente com as cotas de uma sociedade de advogados?
Convenhamos: não admitir a partilha de quotas quando o ex-cônjuge comprovar que essas quotas provêm de trabalho pessoal é violar, no mínimo, os princípios da isonomia e da razoabilidade, para não falar em verdadeiro estímulo às fraudes. Cotas sociais são frações ideais de um patrimônio social. Para mim, pouco importa se essas cotas integram o capital social de uma sociedade simples, de uma limitada ou de uma sociedade anônima. No fundo, representam um tipo de patrimônio (dinheiro ou bens) integralizado na constituição do negócio.
O STJ já admite a possibilidade da aplicação da teoria da desconsideração invertida para imputar responsabilidade à sociedade quando os bens do cônjuge forem transferidos indevidamente com o propósito de fraudar eventual partilha. O direito, em hipótese alguma, pode acobertar situações antijurídicas e imorais.
A cada dia me convenço de que o casamento tem mesmo duas fases: a do “meu bem” e a dos “meus bens”. Na fase do “meu bem”, ninguém tem defeitos; na fase dos “meus bens”, ninguém tem virtudes. Ainda não perdi a capacidade de me indignar com certas coisas, mesmo no mundo jurídico. É como disse um dos maiores processualistas italianos: “Quando o Direito se esquece da sociedade, a sociedade se esquece do Direito”.