RESUMO: No momento da extinção da sociedade conjugal verificam-se, muitas vezes, fraudes e simulações empresariais que frustram a partilha justa do patrimônio comum. Referido drama tem gerado desvios ou ocultação de bens e valores com a finalidade de lesar o cônjuge, o que gera constrangimentos pelos quais o prejudicado deverá ser indenizado. Um dos grandes desafios consiste na identificação das fraudes, ou seja, embora se tenha evidências de que há algo errado, não se sabe exatamente como aconteceu e para onde o dinheiro e os bens foram encaminhados. Nesse contexto, torna-se imprescindível conhecer as espécies de fraude ou de simulação que costumam ser praticadas, na perspectiva de se evitar que sejam efetivadas ou ainda com o intuito de pleitear a anulação.
Palavras-chave: partilha; bens; fraudes; simulação; empresas.
1 INTRODUÇÃO
“O amor termina sem alarde, sem sinais claros, sem simultaneidade. De repente, o cônjuge se torna personagem de cordel, sendo caçado por quem ama e julga ser amado. Enquanto um se dedica ao tecido dos dias, na ilusão da normalidade, o outro já trama um futuro diverso e arma o bote. Quem outrora mereceu juras de amor, torna-se vítima, sem que perceba.” (Gladston Mamede)
Mesmo diante da grande proteção à entidade familiar, a dissolução de casamentos resulta, reiteradamente, em batalhas judiciais. Não obstante o casal aparente possuir bens de grande valor, no momento da extinção da sociedade conjugal verifica-se estratégias empresariais que frustram a partilha justa do patrimônio comum. Esse problema decorre principalmente do fato de um dos cônjuges ou conviventes atuar como empresário ou sócio de uma sociedade, sendo que a parte mais significativa do patrimônio é representada justamente pela atividade negocial. O grande desafio consiste na compreensão da relação patrimonial familiar influenciada tanto pelo direito civil quanto pelo direito empresarial, como também a dificuldade de identificação do momento em que as principais práticas lesivas de fato ocorrem.
O objetivo geral do presente artigo é identificar as espécies de fraudes e simulações empresariais que costumam ocorrer na partilha de bens por ocasião da extinção de um vínculo conjugal, de forma a permitir que sejam utilizados os instrumentos legais para combater os desvios de bens e valores ou a sua ocultação, a fim de se evitar as lesivas consequências econômicas ao cônjuge, bem como resguardar uma partilha do patrimônio lícita e justa.
2 .FRAUDES PATRIMONIAIS ENTRE CÔNJUGES NA PARTILHA
A fraude, vício presente em diversas situações na sociedade e no direito, advém da prática de atos legais, entretanto, com o objetivo ilícito de prejudicar terceiros ou impedir a aplicação da lei. Venosa (2006, p. 457) conceitua a fraude latu sensu como “todo o artifício malicioso que uma pessoa emprega com intenção de transgredir o direito ou prejudicar interesses de terceiros.”
Enquanto não existem problemas no casamento, os cônjuges intensificam os laços afetivos e vivem em total harmonia. Contudo, quando há rupturas na sociedade matrimonial, normalmente, surgem entre os consortes sentimentos de mágoa, ressentimento e discórdia, além de um desejo de prejudicar o parceiro e de lesá-lo economicamente. Nesse contexto é que surge a fraude na partilha de bens no momento do divórcio.
É perceptível que os seres humanos, em menor ou maior proporção, manifestam um impulso de autobeneficiamento que lhes inspira atos egoístas. A fraude fere o princípio da igualdade dos bens nos regimes de comunidade matrimonial, fazendo desaparecer a boa fé, a probidade e a licitude. De acordo com Mamede (2012, p. 10)
é assustadoramente comum ver-se que a partilha dos bens é maculada pela iniciativa de um dos cônjuges ou conviventes, que preparando-se com antecedência para a separação criou mecanismos para fraudar a partilha dos bens.
Casamento é confiança e a fraude é mentira; o matrimônio é simplicidade e felicidade, enquanto a fraude é sutileza complexa e desacordo. Em situação normal, o casal se entende e oferece a imagem de uma família feliz e unida. Porém, se a situação modifica-se, e no casal instala-se o desacordo ou a mentira, nasce a crise e os interesses se enfrentam, abrindo caminho para as fraudes perpetradas ou um dos cônjuges com o intuito de prejudicar o outro.
Com a dissolução do casamento, cria-se para o cônjuge a expectativa de receber a parte que lhe cabe dos bens comuns para, assim, reconstruir uma nova etapa de vida. Entretanto, na prática, muitas vezes isso não acontece. Um dos fatores reside no fato de a legislação brasileira não estar plenamente preparada para preservar o patrimônio comum do casal, a fim de resguardar uma partilha igualitária e justa dos bens conjugais.
Nas sábias palavras de Madaleno (2000, p. 144)
ante a fragilidade da legislação pátria e frente à irresistível compulsão de que de parecem padecer rotineiramente os parceiros administradores do patrimônio comunitário conjugal, tem sido comum verificar um desmedido esforço de certos cônjuges que se empenham em reduzir a participação material de seu desavisado companheiro na liquidação judicial do acervo matrimonial.
No casamento, a fraude acontece, principalmente, quando um cônjuge transfere ou vende bens comuns para prejudicar a outra parte. Isso fere diretamente o princípio da igualdade de bens nos regimes matrimoniais. Para Taquini (1990 apud MADALENO, 2005, p. 286)
fraude no regime matrimonial é toda manobra de um cônjuge tendente a falsear o resultado da partilha e fraude grassa com certa facilidade no campo do casamento, muito embora tenha melhor trânsito livre no território da união estável, com a venda de bens a terceiros, escondendo de seu parceiro a realização da transação com os bens comunicáveis, omitindo o seu estado civil ou a sua relação de união estável.
Pode-se citar, entre as fraudes mais recorrentes, a societária, que possui reflexos diretos no Direito de Família, pois é comumente utilizada para a sonegação de alimentos ou para a fraude na meação conjugal. Madaleno (2005, p. 277) relata que:
Geralmente, pela via da simulação ou da fraude, um cônjuge ou convivente procura prejudicar o outro e encontra nas figuras societárias com seus variados câmbios sofisticados recursos orquestrados para prejudicar seu meeiro.
Várias são as falcatruas conjugais que objetivam diminuir a meação do cônjuge, sendo recorrentes três tipos: ocultação de bens, disfarce de bens e simulação de obrigações. Na ocultação, o bem desaparece do acervo comum; no disfarce, uma terceira pessoa física ou jurídica – denominado “laranja”- torna-se proprietária de bens que pertencem ao acervo do casal; e, na simulação, são criadas hipoteticamente dívidas, gastos ou despesas com o fito de diminuir a parte partilhável. Outrossim, é habitual a manipulação societária através da transformação do tipo social, o que permite o ingresso e retirada de sócios, transferência de ações, esvaziamento de ativos, tudo isso realizado de forma oculta e sem a outorga marital ou uxória.
Freqüentemente, a fraude é praticada por um dos cônjuges em momento anterior ao divórcio, fazendo desaparecer os bens comuns para, no período da realização da partilha, restar poucos bens ao outro consorte. Em função disso, o juiz deve utilizar todos os meios de prova e buscar a verdade real dos fatos com o escopo de evitar a ocorrência de atos fraudulentos ou de descobrir o momento efetivo que a fraude foi perpetrada. Na verdade, não é importante o momento, mas sim a detecção da ocorrência da fraude a fim de impedir a violação dos direitos do cônjuge ou buscar medidas paliativas tendentes à retomada do patrimônio ou á devida compensação pecuniária correspondente.
Um dos fatores que obstaculizam a evidência da fraude, porém, é a possibilidade de os bens comunicáveis dos cônjuges saírem de forma legitima de seu patrimônio. No entanto, atos reiterados, ao serem analisados, podem demonstrar que o negócio foi simulado ou, mesmo sendo verdadeiro, que o alienante tinha a intenção de prejudicar o outro consorte.
3 TIPOS DE FRAUDE
A) Interposição de um terceiro
A fraude na partilha de bens no divórcio pode acontecer com o auxílio de uma interposta pessoa, jurídica ou física que, normalmente, é um terceiro com vínculo próximo do cônjuge fraudador. Esse último é conhecido como testa-de-ferro, pois empresta seu nome para ajudar no embuste em troca de favor.
Vários são os exemplos corriqueiros dessas simulações na área do Direito de Família que visam retirar do parceiro o direito aos alimentos ou a sua meação, como o pai que compra com o dinheiro do filho, mas em seu próprio nome, residência destinada ao descendente ou, ainda, a compra de imóvel conjugal por contrato particular, sem escritura e registro imobiliário, em nome de um terceiro.
Nas sábias palavras de Iturraspe (2001 apud MADALENO, 2005, p. 284/285),
na interposição fictícia o sujeito que apenas emprestou seu nome não adquire realmente direitos e nem obrigações, porque somente atua para encobrir ao verdadeiro contratante, sendo papel do Judiciário desvendar a simulação para eliminar a pessoa interposta e reconhecer o devedor ou meeiro conjugal como o verdadeiro e ostensivo interveniente, destinatário do contrato desconstituído.
B) Fraudes contábeis
Através de diversas operações, a escrituração contábil é objeto de fraudes e simulações com o objetivo de lesar o patrimônio do cônjuge como, por exemplo, por meio de desvio de receitas e bens, ocultação de prejuízos ou lucros, supervalorização ou subvalorização da empresa, entre outros.
O grande desafio reside na comprovação de tais atos para que haja uma intervenção pelo Judiciário. Um dos instrumentos para atestar a existência das fraudes é a determinação de uma auditoria contábil pormenorizada, realizada por profissional qualificado.
C) Omissão e manipulações de transações
A omissão e a manipulação de transações no livro diário é a fraude contábil mais comum. Ocorre por meio do “caixa dois”, em que escriturações feitas fora dos livros obrigatórios, ou ainda através de transações “off records”, em que lançamentos não são incluídos nos registros.
Se esse ato ilícito implicar redução de tributos, constitui crime contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º da Lei 8.137/90; se movimentar recursos ou valores paralelamente à contabilidade constituirá crime do artigo 168, § 2º da Lei 11.101/05.
Essas fraudes têm o objetivo de ocultar o lucro da empresa e, por isso, nelas são omitidas operações de vendas e manipuladas as compras através da superfaturação. O balanço de lucro da empresa é reduzido, simulando um aumento de prejuízo (que na realidade é lucro). Dessa forma, chega-se à finalidade final: reduzir o valor das participações societárias. (MAMEDE, 2012).
A demonstração da existência dessa fraude torna-se muito difícil, pois, geralmente, não confirma a existência de “caixa dois”, mas apenas indica a verossímil existência da respectiva fraude. Segundo Freitas (2012, p. 93-94), a apuração do valor real da participação societária do cônjuge sócio
poderá ser feito por cônjuge/companheiro que tem o legitimo interesse na investigação de tal valor, mesmo nos casos de sócio minoritário, motivo pelo qual não é estranho ver contratos sociais admitindo tais cônjuges/companheiros na sociedade após o fim da união conjugal a fim de evitar que as informações e realidades da empresa – muitas vezes com “caixa dois”, por exemplo – sejam descortinados no judiciário, levando para o seio empresarial a discussão ao invés das varas de família.
D) Apropriação de bens do ativo circulante
A apropriação de ativos não é, em si mesma, uma fraude contábil, mas para a sua ocultação, são utilizadas diversas fraudes.
Primeiramente, constitui ativo circulante o dinheiro disponível em caixa, os depósitos bancários, as aplicações financeiras de curto prazo, as dívidas, os títulos de crédito de recebimento imediato e os estoques.
A fraude mais fácil acontece com valores disponíveis em caixas e bancos. Para fiscalizá-las, deve-se conferir a compatibilidade entre os registros da contabilidade e os valores disponíveis no caixa, saldos bancários e, principalmente, cheques em trânsito e recebimentos ainda não depositados.
As fraudes nas contas a receber caracterizam-se pela apropriação de títulos de créditos remetidos ao pagamento de obrigações para com a sociedade e que são depositados diretamente na conta do fraudador. Também é muito comum deixar o crédito em aberto para prescrever e registrá-lo como perda.
Há ainda, a apropriação de estoques, tornando-se necessária, para sua averiguação, a sua contagem física, diferenciando-os dos outros produtos, bem como exame de notas fiscais de compra e relatórios de produção e vendas.
E) Fraudes com ativos realizáveis a longo prazo e com investimentos
Inicialmente, forçoso definir ativo realizável a longo prazo e investimentos. Segundo o artigo 179, II e III, da Lei 6.404/76 o primeiro constitui direitos realizáveis após o termino do exercício seguinte, incluindo os derivados de venda, adiantamentos ou empréstimos feitos a sociedades coligadas ou controladas, diretores, acionistas ou participantes no lucro da companhia, que não constituírem negócios usuais na exploração do objeto da companhia. Já os segundos são as participações permanentes em outras sociedades e direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante e que não se destinam à manutenção da atividade da empresa, como, por exemplo, imóveis que não são empregados nas atividades e os títulos da dívida pública. (BRASIL, 2013c, p. 1365).
Esses investimentos contábeis são alvo de fraudes, utilizando-se para tanto duas estratégias: a de sobrevalorização e a de subvalorização. Isso porque, os investimentos são escriturados por seus valores de mercado, de forma que a diferença entre o valor de aquisição e o valor de mercado dos títulos permite a modificação da sua rubrica contábil.
A sobrevalorização de investimentos visa ocultar resultados negativos da empresa, apresentando um resultado maior no balanço patrimonial. Esse artificio
é verificado principalmente em cenários de descapitalização da sociedade, procurando esconder operações de apropriação indevida de ativos ou supressão ou omissão de transações nos registros contábeis, como exemplo. Nessas e em outras práticas contábeis indevidas, a sobrevalorizaç?o de investimentos funciona impedindo que se perceba uma anormalidade na atividade negocial, já que os seus números finais se mantêm. (MAMEDE, 2012, p. 130)
Por outro lado, a subvalorizaç?o esconde os resultados positivos que a empresa tem, apresentando um resultado menor do patrimônio ativo da sociedade. A consequência direta dessa técnica é a diminuição das quotas e ações para lesar o cônjuge sócio.
Outro meio utilizado para ocultar operações contábeis ilícitas são os títulos podres, ou seja, aqueles títulos que não tem valor, como aqueles prescritos ou emitidos por empresas falidas. Eles são vendidos por valores irrelevantes, mas contabilizados pelos valores reais, oportunizando o extravio de grande quantidade de dinheiro.
F) Fraudes com o ativo diferido
Constituem ativo diferido as aplicações de recursos em despesas que contribuirão para a formação do resultado de mais um exercício social, ou seja, são simplesmente gastos que provocam uma redução do caixa. Esses gastos são inscritos na rubrica ativo diferido e são amortizados em parcelas de acordo com o pactuado pelos sócios.
A fraude perpetrada no ativo diferido é a escrituração desses gastos como se fossem investimentos, implicando, dessa forma, um aumento do resultado econômico da empresa para acobertar desvios indevidos e outras fraudes.
G) Fraudes com ativo imobilizado
A Lei 6.404/76, em seu artigo 179, IV, define ativo imobilizado como os direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que transfiram a companhia os benefícios, riscos e controles desses bens. Isso compreende, por exemplo, o imóvel e o veículo destinado às atividades empresariais, máquinas, ferramentas, entre outros. (BRASIL, 2013c, p. 1365).
O principal problema enfrentado pelos meeiros reside no fato de que os bens do ativo, mesmo que componham um patrimônio comum, pertencem à sociedade empresarial e podem ser livremente vendidos pelo administrador societário.
Para que haja a alienação de bens do ativo é obrigatória apenas a retirada do bem da escrituração contábil, através de baixa, constando o seu valor e a destinação.
A primeira situação de apropriação indevida de bens do ativo fixo é a venda por um valor muito inferior ao que realmente foi praticado e, portanto, a apropriação dessa diferença. Dessa forma, sendo registrado um valor menor que aquele escriturado, haverá perda.
Outro artifício consiste no lançamento indevido de baixas por perecimento, deterioração, obsolescência, exaustão ou subtração criminosa. Nesse caso, operações são simuladas para que os bens do ativo sejam retirados por meio de baixa, registrando a perda total do seu valor - mas, na verdade, esses bens estão em perfeita condição de uso e preservam um valor de mercado. Com isso, os administradores apropriam-se do bem ou da diferença do valor contábil. (MAMEDE, 2012).
H) Simulação de despesas
As despesas constituem um grande atrativo para os fraudadores visto que os valores para a sua quitação são retirados diretamente do caixa. Destarte, ao simular um lançamento de despesa da empresa, o fraudador apropria-se do valor e, conseqüentemente, prejudica a sociedade, bem como seus sócios.
Um artifício corriqueiro é a simulação de despesas fictícias, por intermédio de simulações de gastos inexistentes ou de aumento de custos (superfaturamento).
Outrossim, há fraudes através da folha de pagamento de empregados, nas quais são inseridas despesas com trabalhadores que não existem (funcionários fantasmas) ou aumento de gastos, em documentos e recibos, de pagamentos feitos aos seus empregados.
I) Fraudes gerenciais
O administrador societário é a pessoa a quem o contrato ou estatuto social outorga capacidade para gerenciar as atividades empresariais. Dessa forma, dentro dos limites da lei e do contrato, todos os atos realizados pelo administrador vinculam o patrimônio da sociedade, constituindo um ambiente propício para a perpetuação de fraudes.
Mamede (2012, p. 140) observa que “como os atos dos administradores são atos da sociedade, tem-se uma situação privilegiada para a prática de fraudes, prejudicando o interesse do cônjuge ou convivente.”
Os feitos realizados pelo administrador e que ultrapassarem os poderes que lhe foram concedidos não terão eficácia no que concerne à sociedade. Nesse caso, o administrador responde pessoalmente, no caso de dolo ou culpa, perante à sociedade e aos terceiros prejudicados. Caso haja mais de um administrador, essa responsabilidade será solidária.
Além disso, o administrador responde pela distribuição irregular de lucros ou de lucros fictícios, desde que conhecia ou tinha o dever de conhecer a ilegitimidade dessas vantagens.
Embora os títulos societários componham o patrimônio comum do casal, é facultado ao administrador societário prestar contas ao cônjuge do sócio. Isso porque inexiste comunhão na posição de sócio. Porém, caso o ex-cônjuge assuma a titularidade de quotas na empresa, após partilha regular do patrimônio comum, terá direito de vistoriar o gerenciamento societário. Mesmo que haja uma dissolução, parcial ou total da sociedade, esse direito não lhe será afastado.
J) Esvaziamento do patrimônio societário
A pessoa e o patrimônio do sócio são totalmente distintos da sociedade, não se podendo confundir. O sócio é proprietário de quotas e ações; ao contrário, os bens da empresa pertencem à sociedade e incumbe a ela, por intermédio do administrador societário, praticar os atos da vida civil relacionados ao seu patrimônio.
Esse poder conferido, pelo contrato ou estatuto social, ao administrador de atuar em nome da sociedade constitui um instrumento que permite a prática do esvaziamento do patrimônio societário. Nas lições de Mamede (2012, p. 143)
o mecanismo mais utilizado para tanto é o esvaziamento do patrimônio societário, estratégia voltada para a apropriação indevida de valores da empresa que são desviados a bem do administrador, beneficiando-se do tempo necessário para o transcurso dos procedimentos judiciários de separação, partilha e, enfim, da de dissolução total ou parcial da sociedade. Quando, enfim, o ex-cônjuge ou ex-convivente tem definido a parte que lhe corresponde, encontra-a amesquinhada pelos esforços fraudatórios. Em muitos casos, sobra-lhe parte ínfima ou, quiçá, nada.
Conforme observado acima, a distinção da personalidade dos sócios e sociedade nada auxilia na defesa do patrimônio comum. Mesmo sem desviar o patrimônio comum, composto pelas quotas e ações da sociedade, é possível esvaziar o patrimônio societário.
O esvaziamento do patrimônio comum torna-se mais perverso quando o casal, durante a vigência do matrimônio, decide colocar os bens particulares em nome da sociedade, seja pela transferência do bem para o patrimônio da sociedade ou pela aquisição do bem em nome dela, porém, com dinheiro pertencente a um ou a ambos os cônjuges.
K) Operações fictícias
As operações fictícias constituem fraudes negociais, nas quais são simuladas ações que não ocorreram ou modificadas aquelas que já existiram, com o objetivo de desviar dinheiro da empresa.
Pode-se citar como exemplo, um administrador societário que substitui o verdadeiro comprador por um nome falso e simula uma inadimplência para apoderar-se do dinheiro ou a substituição do verdadeiro vendedor, simulando inadimplemento da entrega de bens para apropriá-los.
Para a detecção desses negócios fictícios faz-se necessária uma análise da evolução quantitativa da atividade da empresa, com ênfase nas alterações no volume dos negócios, valor dos ativos e dos gastos, lucros e dívidas. Outro importante instrumento é um exame do estilo de vida dos supostos fraudadores, com a finalidade de verificar indícios de fraudes através da compatibilidade entre os gastos habituais e a remuneração percebida. (MAMEDE, 2012).
L) Aluguel de CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas
Outra operação fraudulenta consiste no aluguel do Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, no qual, através de um contrato particular e secreto - não registrado nos documentos societários - negócios lucrativos são feitos por uma terceira empresa.
O aluguel de CNPJ consiste em um desvio de patrimônio e, consequentemente, fraude na partilha do patrimônio comum. Isso se realiza porque
[...] o valor de uma empresa inclui o seu ativo intangível, ou seja, elementos imateriais que lhe dão vantagem mercadológica (goodwill of trade). Portanto, os prejuízos advindos do desvio de operações constituem, sim, danos àqueles que têm direito a parte do patrimônio empresarial. (MAMEDE, 2012, p. 152)
O aluguel de CNPJ mostra-se de duas maneiras. A primeira delas é quando há uma transferência integral das fases do negócio para a terceira sociedade. O locador do CNPJ é remunerado por meio de uma comissão em razão da cessão da operação. Já a outra, consiste na realização total dos negócios pela empresa autora da transação, sendo que apenas a autoria é assumida pela sociedade locadora do CNPJ. A empresa fraudadora apropria-se da maior parte dos valores negociados e a locadora do CNPJ recebe uma comissão e dinheiro para o pagamento dos impostos.
M) Empresa espelho
É frequente a constituição de outra empresa para explorar o ramo desempenhado pela sociedade. São transferidas para essa “empresa espelho” encomendas, pedidos, os melhores clientes e contratos da sociedade, visando esvaziar o patrimônio comum da empresa a ser partilhado pelos cônjuges.
De acordo com Mamede (2012) o capital da “empresa espelho” é, geralmente, composto por desvios de caixa da sociedade. Através de simulações de compra e venda a “empresa espelho” pode receber outros bens da sociedade para compor o seu estoque, como insumos e mercadorias. Além disso, os bens que não possuem registro em órgãos oficiais são facilmente desviados e trocas desnecessárias são realizadas, como a substituição de máquinas em perfeito estado por outras antigas, com o fito de registrar uma perda patrimonial em virtude da deterioração do referido bem.
Ainda, é comum que pessoas de confiança pessoal do administrador societário sejam transferidas para a “empresa espelho”, o que constitui uma atuação hábil para identificar esse tipo de fraude.
N) Fraude societária devido a alterações do tipo societário
A fraude pela mudança do tipo social é uma das formas mais usuais de fraudes matrimoniais nas empresas familiares e de capital fechado já que, através da mudança do tipo societário, especialmente para as anônimas, um dos cônjuges almeja impedir a justa partilha de bens. Não obstante essas alterações sejam feitas sob a alegação de aprimorar e atualizar as atividades da empresa constituem apenas estratégias fraudulentas.
Nas empresas de capital fechado, as ações não são vendidas a terceiros em bolsas de valores e os recursos advêm dos próprios sócios, que geralmente são em pequeno número. Já nas sociedades familiares, em regra, não há expedição de títulos, nem anotação no livro de registro de ações.
Sendo assim, a alteração fraudulenta para a sociedade anônima ocorre porque o seu capital é repartido em ações e a sua administração, na maioria das vezes, fica na responsabilidade dos acionistas controladores que atuam da mesma maneira da sociedade anterior. A sociedade anônima funciona de forma fictícia com o fulcro apenas de proteger o patrimônio familiar.
Mamede (2012, p. 160) exemplifica esse artifício através da transformação de uma sociedade limitada em sociedade anônima de capital fechado, já que essa sociedade, autorizada pela Lei 6.404/76, permite a transferência das ações, mediante a simples anotação no Livro de Transferência de Ações Ordinárias Nominativas, o que facilita a rápida, eficaz e legal alienação das ações para terceiros à despeito do cônjuge não sócio.
Madaleno (2005, p. 280) explica que
é o que sucede com preocupante frequência nas sociedades limitadas, de exclusivo capital familiar, nas quais o cônjuge em demanda de separação altera o tipo originário de uma sociedade limitada para o de uma sociedade anônima de meia dúzia de acionistas, todos comumente pertencentes à mesma família e apenas unidos no propósito de impedir a partilha da empresa na meação do cônjuge adverso. Com este simples expediente deixa de acessar às quotas sociais pela via da apuração de haveres apenas viável, em principio, se a empresa preservasse a configuração da sociedade limitada.
As fraudes nas sociedades anônimas tornam-se evidentes quando há irregularidades em sua administração, como por exemplo, ausência de reunião dos acionistas, bem como de convocação das assembléias gerais. Nesse caso, o consorte divorciando atua como acionista controlador e utiliza-se da sociedade empresária como um meio para alcançar os seus objetivos pessoais.
O) Fraude societária por alienação de quotas e ações antes do divórcio
A alienação de quotas e ações constitui um descomplicado estratagema para fraudar a partilha do patrimônio comum. Como a cessão de quotas ou ações, na maioria das vezes, é materializada em dinheiro, torna-se mais fácil esconder os valores advindos da venda, seja através do depósito em nome de terceiros, aquisição de bens ou títulos em nome de “laranjas”, ou, ainda, aquisição de objetos que não exigem registro.
Isso decorre do fato de as quotas e ações serem direitos pessoais cuja alienação independe de outorga ou autorização marital ou uxória, apenas exigindo a manifestação de vontade do titular. Dessa forma, o negócio realizado é plenamente válido, exceto se o meeiro provar que houve má-fé. Nesse sentido, eis o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais ao julgar a Apelação Cível 2.0000.00.479683-4/000:
APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA. VENDA DE QUOTAS DE SOCIEDADE LIMITADA. OUTORGA UXÓRIA. DESNECESSIDADE. SIMULAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. VENDA ANTERIOR À AJUIZAMENTO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL. PRESUNÇÃO DE FRAUDE AFASTADA. JUSTIÇA GRATUITA. BENEFÍCIO QUE SE CONCEDE ÀQUELE QUE AFIRMA NÃO POSSUIR CONDIÇÕES DE ARCAR COM OS CUSTOS PROCESSUAIS.1- Estabelece o Código Civil que a outorga uxória é necessária quando envolver alienação de bens imóveis ou doação de bens ou rendimentos comuns. Não há no Código Civil, impedimento legal para a venda das quotas de uma sociedade limitada sem a outorga uxória, já que tais quotas não são bens imóveis. E não ocorreu uma doação de bens comuns. 2 - Por ser uma sociedade de pessoas, não é necessária a outorga uxória para a alienação das quotas, já que o contrato social da sociedade prevê expressamente o procedimento para o caso de cessão de quotas. 3- Não há prova, sequer indício, de que houve simulação na venda das quotas da sociedade, com o objetivo de prejudicar a apelante. 4 - Só se presume fraude quando a venda de bens é posterior ao ajuizamento de qualquer ação. A venda de bens anterior ao ajuizamento qualquer ação necessita de prova de que foi feita com intenção de prejudicar alguém. (MINAS GERAIS, 2006, p. 1).
A decisão acima é clara ao afirmar que não há impedimento legal para a venda de quotas de uma sociedade para terceiros sem a outorga conjugal, durante o período do casamento, independentemente do regime de bens do casal. As quotas e ações possuem natureza de bem móvel e a legislação brasileira é expressa ao estabelecer que é obrigatória a outorga somente para a alienação de bens imóveis.
P) Alienação de quotas e ações durante o processo do divórcio
Por se tratar de um direito pessoal, mesmo quando os cônjuges estão em litígio, é permitida a alienação de quotas e ações de uma sociedade.
A cautelar de arrolamento de quotas sociais ou ações é um mecanismo para resguardar os bens, objeto da lide, que poderiam ser alienados e, dessa forma, esvaziar a parte inerente ao meeiro.
Uma solução mais simples é pleitear a expedição de alvará determinando que conste no registro Mercantil das sociedades a informação de existência de litigio sobre as quotas sociais ou ações para impedir a alegação de terceiros sobre o não conhecimento da demanda.
Se o pedido de anotação da contenda no registro for indeferido pelo juiz, subsiste a demonstração ou comprovação da existência de má-fé do terceiro comprador das quotas ou ações, objetivando que o Judiciário invalide a transferência dos títulos societários.
Q) Cisão fraudulenta da sociedade
Em uma cisão da sociedade, parcelas do patrimônio são transferidas para uma ou mais empresas. Ela pode ser total - quando há cisão de todo o seu patrimônio, extinguindo-se a sociedade cindida - ou parcial - quando o seu capital é dividido.
Como regra geral, cada parcela do corpo social cindido sucederá os direitos que foram estabelecidos no ato da cisão, bem como serão solidariamente responsáveis pelas obrigações da companhia extinta.
Entretanto, a problemática reside no fato do artigo 233 da Lei 6.404/76 estabelecer que, no caso de cisão parcial, o ato pode estipular que as sociedades que absorverem parcelas da sociedade cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, afastando a solidariedade entre si ou com a companhia cindida. Exige-se apenas que os atos de cisão sejam publicados e que, dentro de 90 dias dessa data, possam os credores notificar à sociedade, opondo-se à estipulação em relação ao seu crédito.
Esse dispositivo legal cria um espaço para a prática de operações fraudulentas. Mamede (2012, p. 173) explica que
sob a justificativa de uma indispensável reestruturação societária, cisões simuladas são concretizadas, atribuindo a uma das partes as obrigações sociais e patrimônio frágil ( a parte podre da atividade negocial e do respectivo patrimônio), na mesma toada em que uma parte boa é constituída, pretendendo-se blindada às dividas anteriores à cisão.
R) “Offshore company”
“Offshore company” é uma sociedade que é constituída no exterior, em local que possui um regime fiscal mais benéfico, denominado paraíso fiscal.
Essa vantagem fiscal é utilizada, comumente, por empresas brasileiras para executar fraudes societárias, uma vez que há ampla liberdade para a circulação de capitais, facilitando o trânsito de dinheiro.
Entre as fraudes societárias praticadas, Mamede (2012) exemplifica a lesão aos direitos dos meeiros do patrimônio comum, seja através da remessa de dinheiro para o exterior, passando para contas bancárias de árduo rastreamento; ou transferência da titularidade de quotas e ações para uma ”offshore company” localizada em um ambiente que garante o sigilo do nome de seus sócios.
Registre-se que o simples ato de alienar quotas e ações para uma “offshore company” não é ilícito. Entretanto, o que constitui fraude é a intenção por trás dessa operação: obstar o reconhecimento de que o meeiro é titular de quotas e ações da sociedade.
S) Fraude na sucessão empresarial
Consoante o artigo 1.846 do Código Civil pertencem aos herdeiros necessários a metade dos bens da herança, constituindo a legítima na ordem da vocação hereditária prevista no artigo 1.829 do mesmo diploma legal.
A fraude na sucessão empresarial surge justamente para ferir esses direitos hereditários. Cumpre ressaltar que o cônjuge enquadra-se como herdeiro necessário e pode ser lesado em sua legítima ou em sua meação. Essa fraude ocorre quando, através da sociedade empresarial, são feitas transferências ocultas a alguns herdeiros em detrimento dos demais. Para Amorim;
Oliveira (2003, p. 375 apud MADALENO, 2005, p. 282)
constitui ato abusivo a constituição de sociedade com atribuição de cotas e ações em favor de herdeiros sem o efetivo ingresso de capital por parte deles [...] sendo cabível, em tais circunstâncias, desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, para que se reintegre o herdeiro prejudicado na plenitude dos seus direitos legitimários na herança.
Outra hipótese é quando o cônjuge, durante o divórcio, transmite quotas da sociedade para a recente companheira com a finalidade de esvaziar a sua participação social na empresa e, com isso, retirar os direitos hereditários dos filhos da relação anterior, bem como da ex-mulher.
Portanto, diante de tantos artifícios que podem ser adotados por aquele que pretende lesar o ex-cônjuge ou ex-companheiro em relação a partilha de bens, torna-se imprescindível a adoção de medidas de caráter administrativo ou judicial tendentes a evitar ou impedir a efetivação da pretensão lesiva, a fim de resguardar o patrimônio, que deverá ser submetido a justa partilha.
4 CONCLUSÃO
Como demonstrado, as fraudes e simulações empresariais na partilha de bens no divórcio são uma prática extremamente corriqueira, constituindo um tema relevante no contexto jurídico brasileiro. Por constituir-se um ser sociável, o homem sempre desejou instaurar-se em um ambiente familiar para satisfazer os seus interesses pessoais e afetivos, porém, com o decorrer dos anos, surgiu a necessidade de os cônjuges formarem um complexo de bens ou recursos capazes de sustentar e assegurar a entidade familiar. Entretanto, neste cenário, muitos cônjuges, ao se deixarem levar pelo rancor e o desentendimento, buscam alternativas desleais para prejudicar e lesar economicamente a parte mais fraca no momento da extinção do vínculo conjugal. Assim surgiu a fraude patrimonial.
As relações patrimoniais familiares são influenciadas também pelo direito empresarial. Nesses casos, é prática comum dos cônjuges empresários a transferência de parte do acervo de bens do casal para a sociedade comercial e também a aquisição de patrimônio em nome dela para lesar o ex-cônjuge na partilha de bens.
Um dos grandes desafios é a identificação e comprovação das operações fraudulentas e simulatórias para, assim, saná-las. Portanto, necessário se faz aplicar medidas processuais que visam impedir as consequências das fraudes. Com o fito de resguardar os direitos inerentes à pessoa humana, em especial, o cônjuge lesado, deve-se prezar por mecanismos eliminatórios de todas as barreiras opostas pelas fraudes e simulações empresariais, para que o Direito aja com presteza e efetividade, a fim de permitir uma partilha lícita e justa.
REFERÊNCIAS
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