ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. CANDIDATO COM DOIS PROCESSOS CRIMINAIS. OCORRÊNCIA DA TRANSAÇÃO PENAL E DA PRESCRIÇÃO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
[...]
2. Em primeiro lugar, quanto à transação penal, esta não pode servir de fundamento para a não recomendação de candidato em concurso público na fase de investigação social, uma vez que a transação penal prevista no art. 76 da Lei 9099/95 não importa em condenação do autor do fato. Precedentes: AgRg no RMS 31410/RJ, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 30/03/2011; RMS 28851/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 29/04/2009, DJe 25/05/2009.
3. Em segundo lugar, na mesma linha de raciocínio, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, na fase de investigação social do concurso público, é inadmissível a eliminação de candidato em razão de processo criminal extinto pela prescrição. Precedentes: AgRg no REsp 1235118/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 28/03/2012; REsp 414929/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2006, DJ 01/08/2006, p. 510; REsp 414929/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2006, DJ 01/08/2006, p. 510; REsp 327856/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2001, DJ 04/02/2002, p. 488. (grifos nossos)
4. Recurso especial não provido.
(STJ, REsp 1302206/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 04/10/2013)
E no tocante à suspensão condicional do processo? Preliminarmente, é preciso ressaltar que a suspensão condicional do processo constitui, tal como a transação penal, medida despenalizante prevista no art. 89[4] da Lei 9.099/95. Todavia, dela diverge no sentido de que se submete o beneficiário a período de prova, fixado entre dois a quatro anos, ao passo que na transação penal o autuado tem condições de cumprir imediatamente ou em curto espaço de tempo as penas a ele submetidas e lograr a extinção da punibilidade.
Desse modo, a par da celeuma jurisprudencial a respeito da matéria, pensamos que, durante o período de prova, o candidato está impossibilitado de tomar posse no cargo público, haja vista que o descumprimento das condições impõe a revogação do benefício (motivada ou desmotivada) e impõe, conseqüentemente, o regular transcurso do processo. Deve lhe ser assegurado tão somente a reserva da vaga, em obediência ao princípio da não culpabilidade.
Chegamos a essa conclusão, ademais, ao refletir que as condições normalmente definidas (comparecimento mensal ao juízo, proibição de se ausentar da comarca sem comunicar o juízo etc.) são incompatíveis com o regular exercício do cargo público.
Sobreleva notar que a generalidade dos precedentes jurisprudenciais privilegiam a presunção da inocência, a despeito de eventual incompatibilidade da suspensão condicional do processo e a posse no cargo. Entretanto, há julgados que se alinham ao acima exposto:
EMENTA Concurso público. Policial civil. Idoneidade moral. Suspensão condicional da pena. Art. 89 da Lei nº 9.099/1995. 1. Não tem capacitação moral para o exercício da atividade policial o candidato que está subordinado ao cumprimento de exigências decorrentes da suspensão condicional da pena prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/95 que impedem a sua livre circulação, incluída a freqüência a certos lugares e a vedação de ausentar-se da comarca, além da obrigação de comparecer pessoalmente ao Juízo para justificar suas atividades. Reconhecer que candidato assim limitado preencha o requisito da idoneidade moral necessária ao exercício da atividade policial não é pertinente, ausente, assim, qualquer violação do princípio constitucional da presunção de inocência. 2. Recurso extraordinário conhecido e provido. (grifo nosso)
(STF, RE 568030, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 02/09/2008, DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-09 PP-01737 RTJ VOL-00210-01 PP-00492)
AGRAVO REGIMENTAL. PEDIDO DE LIMINAR DEFERIDO PARCIALMENTE. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE INSPETOR DE SEGURANÇA E ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA. ETAPA DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. TRANSAÇÃO PENAL. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. REQUISITOS AUTORIZADORES DA LIMINAR. CARACTERIZAÇÃO. PEDIDO DE LIMINAR DEFERIDO EM PARTE PARA RESERVAR VAGA AO CANDIDATO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Na espécie, o cargo a ser preenchido é de inspetor penitenciário. O edital do concurso prevê o caráter eliminatório da etapa de investigação social. Todavia, considerando que ao agravado foi concedida suspensão condicional do processo penal, e que referido benefício está sendo cumprido, regularmente, presume-se que, ao final do prazo de dois anos, ocorrerá, conforme determina a lei, a extinção da punibilidade do candidato, e o consequente arquivamento dos autos. Por isso a liminar fora deferida, parcialmente, apenas, para reservar-lhe a vaga. (grifo nosso).
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, AgRg no RMS 31.410/RJ, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 30/03/2011)
Para arrematar, à guisa de conclusão, temos que a transação penal, se devidamente cumprida e extinta a punibilidade, não pode constituir empecilho à aprovação na sindicância de vida pregressa, visto que não tem o condão de macular o histórico penal do candidato. Situação especial, por sua vez, é a da suspensão condicional do processo. Nesse caso específico, se houve a extinção da punibilidade tal como a transação penal, segue a mesma sorte. Se, ao revés, o candidato ainda está cumprindo, deve-se averiguar a compatibilidade das condições com o exercício regular do cargo. Não havendo impedimento, é possível a posse, contudo sujeita à condição resolutiva se sobrevier descumprimento dos termos e posterior condenação com trânsito em julgado. Caso contrário, deve-se garantir apenas a reserva da vaga até o regular cumprimento do sursis processual.
3.1.2 Declarações falsas e omissões propositais sob a ótica da boa-fé objetiva
É majoritário na jurisprudência o entendimento de que a aposição de informações falsas ou a omissão proposital de dados relevantes em formulários destinados à averiguação da conduta social ensejam a reprovação do candidato. Trata-se de posicionamento esteado na boa-fé objetiva e no princípio da probidade (art. 422 do CC) que devem nortear as relações sociais.
Esse ardil utilizado pelo candidato de dificultar o acesso a informações desabonadoras de seu passado atenta contra o comprometimento com a verdade e com a confiança ínsitos ao detentor de um cargo público.
Colaciona-se, por oportuno, precedentes do Superior Tribunal de Justiça que versam sobre situações análogas. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. CONCURSO PÚBLICO. OMISSÃO DE DADOS OBRIGATÓRIOS. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS.
3. "A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a omissão em prestar informações, conforme demandado por edital, na fase de investigação social ou de sindicância da vida pregressa, enseja a eliminação de candidato do concurso público (...)" (AgRg no RMS 39.108/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2/5/2013). (grifo nosso)
(STJ, AgRg na MC 22.840/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 19/08/2014)
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. AGENTE DA POLÍCIA CIVIL. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES RELEVANTES. QUEBRA DO DEVER DE LEALDADE. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. PREVISÃO NO EDITAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O recorrente participou de concurso público para provimento do cargo de Agente da Polícia Civil do Estado da Bahia. Na fase de investigação social, o candidato foi considerado "contra-indicado", por ter omitido informação acerca da existência de processo criminal em que figurava como réu.
2. A Administração Pública está vinculada às regras editalícias, cabendo-lhe zelar por sua estrita observância, razão pela qual, havendo previsão expressa no edital do certame, não há ilegalidade no ato que desclassificou o candidato por ter omitido informação relevante na fase de investigação social. (grifo nosso)
[...]
5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
(STJ, RMS 32.330/BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 01/12/2010).
Deve-se salientar que a eliminação de candidato não diz respeito a processo criminal não transitado em julgado ou já arquivado. A rejeição ocorre em virtude de não ter sido prestada informação relevante sobre seus antecedentes criminais, o que afasta a comum alegação de violação do princípio constitucional da presunção de inocência.
Ademais, frise-se que essa omissão caracteriza a quebra do dever de lealdade entre o candidato e a Administração Pública, sendo a sanção de exclusão, em regra prevista no edital, condizente com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
3.1.3 Candidato com ações cíveis desabonadoras ou inscrição em cadastro de proteção ao crédito
Como supracitado, a mera existência de inquéritos policiais ou de ações penais em curso não têm o condão de afastar o princípio da inocência e obstar a posse no cargo público. Se a medida gravosa da ação penal não tem essa competência, a fortiori as ações cíveis e restrições cadastrais também não terão.
A exigência de não ter problemas cadastrais nos órgãos de proteção ao crédito ou de não ser demandado em ações cíveis mostra-se irrelevante para o exercício da função pública. Extrapola o princípio da razoabilidade negar ao candidato o acesso a cargo público por estar inscrito no cadastro de inadimplentes ou ser réu em ação cível, embora intelectualmente e fisicamente preparado para assumi-lo.
Rememore-se que o princípio da razoabilidade pressupõe que o ato público seja razoável, de bom-senso, equilibrado, moderado, informado pelo valor superior inerente a todo o ordenamento jurídico: a justiça; já sob o prisma do princípio da proporcionalidade, pressupõe a adequação na escolha do meio para se alcançar o fim, sua necessidade, porque não existe outro ou tão eficaz quanto, e proporcionalidade, para que a limitação de valores e direitos igualmente consagrados, mas sacrificados, ocorra de modo mínimo, mas necessário para se alcançar o fim desejado.
Em exercício de raciocínio lógico-jurídico, não permitir ao candidato acesso a um emprego público dificulta o pagamento das próprias dívidas, eternizando-o como devedor.
Repise-se e frise-se que, se nem mesmo as ações penais em curso podem embasar a eliminação em certame público na fase de investigação social, fica claro ser desprovida de razoabilidade a previsão que a eliminação possa ocorrer por força de registro do nome do candidato no cadastro dos inadimplentes.
Esse é o entendimento pretoriano:
DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna acórdão assim ementado: “AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO. CANDIDATO. EXCLUSÃO. INSCRIÇÃO DO NOME NO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. EXERCÍCIO PRECÁRIO DA FUNÇÃO. A Administração Pública tem discricionariedade para escolher as regras de concurso público, dede que observado o princípio da razoabilidade. A inscrição do nome de candidato a concurso público no Serviço de Proteção ao Crédito – SPC, por si só, não tem o condão de atestar sua inidoneidade e de afastar sua conduta ilibada para o exercício do cargo público, especialmente quando se observa que já ocupa precariamente a função, sob pena de ofensa ao princípio da razoabilidade. [...] Decido. [...] Com efeito, reiteradas decisões deste Supremo Tribunal Federal - em prestígio ao princípio da presunção de inocência - inadmitem a exclusão de candidato que responde a inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado. [...] Portanto, com maior razão, seria desproporcional se obstar a participação do candidato ao certame por mera inscrição no cadastro de devedores. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, §1º, do RISTF e 557 do CPC). Publique-se. Brasília, 28 de março de 2011. Ministro GILMAR MENDES Relator Documento assinado digitalmente. (grifos nossos)
(STF, AI 763270, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 28/03/2011, publicado em DJe-063 DIVULG 01/04/2011 PUBLIC 04/04/2011)
INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS, AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO OU INCLUSÃO DO NOME DO CANDIDATO EM SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
[...]
2. É desprovido de razoabilidade e proporcionalidade o ato que, na etapa de investigação social, exclui candidato de concurso público baseado no registro deste em cadastro de serviço de proteção ao crédito. (grifo nosso)
3. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e provido.
(STJ, RMS 30.734/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/09/2011, DJe 04/10/2011)
3.1.4 Candidato com histórico funcional desabonador
Importante questão se afigura quando o candidato ostenta informações desabonadoras em sua ficha funcional. Constitui matéria ainda incipiente na jurisprudência, porém o Tribunal Regional Federal da 2ª região teve a oportunidade de apreciar o caso de um candidato a uma vaga de um cargo público da Petrobrás S.A[5]. Na ocasião, entenderam os desembargadores pela possibilidade de vedação ao ingresso do candidato, face à previsão editalícia de que a sindicância de vida pregressa também abarcaria o histórico funcional.
Há precedente, porém, em sentido contrário, oriundo do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
INSCRIÇÃO AO CURSO DE CAPACITAÇÃO DE EXAMINADOR DO TRÂNSITO, MINISTRADO PELO DETRAN/MG PARA POLICIAIS CIVIS - INVESTIGAÇÃO SOCIAL - ELIMINAÇÃO SUMÁRIA - ILEGALIDADE.
Reveste-se de ilegalidade a eliminação de Policial pretendente ao Curso de Capacitação de Examinador do Trânsito, ministrado pelo DETRAN / MG, por fato irrelevante ocorrido na vida funcional, não submetido ao crivo do contraditório, detectado em investigação social imposta por edital.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.00.192441-4/000, Relator(a): Des.(a) Orlando Carvalho , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/10/2000, publicação da súmula em 01/11/2000)
Deve-se gizar, de outra banda, que o julgado acima colacionado entendeu pela desimportância do histórico funcional desabonador em razão da irrelevância do fato dele constante.
Nesse tocante, pode-se afirmar que, a depender da falta funcional, é possível ser excluído do certame, contanto que o processo administrativo disciplinar correlato esteja concluído, e que ao servidor seja assegurado a ampla defesa e o contraditório – garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal. Revela-se essencial, ainda, que a falta macule o servidor de tal monta que lhe retire a idoneidade moral para ocupar o cargo pretendido. No caso de relação trabalhista regida pela CLT, registre-se que informações desabonadoras não são registradas na CTPS (art. 29, §4º, da CLT). Contudo, se a banca examinadora insistir em obter informações funcionais de determinada passagem de emprego do candidato e se verificar a existência de falta funcional grave, deverá lavrar relatório circunstanciado para possibilitar defesa ao candidato
3.1.5 Candidato com antecedentes de medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90)
Preliminarmente, insta tecer algumas observações acerca dos institutos "atos infracionais" e "medidas sócio-educativas".
Atos infracionais, nomenclatura dada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA às condutas análogas a crime praticadas pelo inimputável adolescente, não são crimes e com eles não se confundem.
Dada a inimputabilidade daquele que, ao tempo do ato, não atingira a maioridade penal (18 anos), o ECA, em atenção ao princípio da proteção integral e à doutrina da proteção integral, buscou formas de ressocializar o adolescente infrator. Para isso, foram previstas medidas sócio-educativas aplicáveis, isolada ou cumulativamente, a considerar suas necessidades pedagógicas.
Desta forma, pode-se afirmar que as medidas socioeducativas visam à ressocialização do adolescente infrator, sendo certo que seu cumprimento não tem o condão de gerar maus antecedentes, uma vez que suas finalidades são reintegrar o menor socialmente e, cumulativamente, evitar que reincida na prática "delitiva", pois, não é demasiado lembrar, referidas medidas possuem caráter pedagógico.
Nesse descortino, entendemos que não há motivos para impedir a posse de candidato que, quando menor e, portanto, inimputável, cometeu algum ato infracional e, por isso, fora submetido a uma medida socioeducativa.
Ademais, e não é repetitivo frisar, as medidas sócio-educativas não podem ser utilizadas como sucedâneo de punição eterna, mormente quando cumprida sua finalidade.
Por outro lado, não podemos tratar com total igualdade o candidato que ostenta apenas um registro de ato infracional por crime de menor relevância com outro que foi contumaz praticante, quando adolescente, de condutas delitivas. Nesse caso, entendemos que cabe à banca examinadora proceder com cautela na análise da vida pregressa do candidato, sendo totalmente razoável a exigência de documentos complementares, como laudos psicológicos e atestados de idoneidade. Ao agir dessa maneira, está a autoridade administrativa dentro do espírito de igualdade material preconizado pela nossa Carta Republicana.
A jurisprudência vem em abono quanto ao entendimento de que o registro de cumprimento de medida sócio-educativa não gera maus antecedentes:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DETETIVE DA POLÍCIA CIVIL. APROVAÇÃO. POSTERIOR INABILITAÇÃO EM INVESTIGAÇÃO SOCIAL. NOMEAÇÃO TORNADA SEM EFEITO. DESCABIMENTO. DIREITO À POSSE. COMETIMENTO DE ATO INFRACIONAL. CUMPRIMENTO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. INABILITAÇÃO INDEVIDA.
[...]
3. Ademais, da leitura dos autos depreende-se que o motivo que culminou com a aludida inabilitação consiste na imposição ao Impetrante de medida sócio-educativa já cumprida, em razão do cometimento de delito há mais de 7 (sete) anos. Vale dizer, em época em que o Recorrente ainda era inimputável.
4. Nessa esteira, merece reforma o aresto hostilizado, na medida em que contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, afrontando, outrossim, os princípios que informam a própria Política Criminal, tendo em vista as finalidades do nosso sistema jurídico-penal, principalmente, no que diz respeito ao caráter ressocializante da pena (ou medida sócio-educativa), com vistas à harmônica integração social do apenado (ou do infrator). (grifo nosso).
5. Recurso conhecido e provido.
(STJ, RMS 18.613/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2005, DJ 07/11/2005, p. 312)