RESUMO: Quando ocorre a extinção do vínculo conjugal verificam-se, muitas vezes, fraudes e simulações empresariais que frustram a partilha justa do patrimônio comum. Desvios ou ocultação de bens e valores são praticados com o objetivo de lesar o outro cônjuge ou companheiro. Diante da efetivação dos atos lesivos, caberá ao prejudicado socorrer-se das vias judiciais. A partir daí, surge a necessidade de estudar mecanismos legais e eficazes para, no ato da quebra da unidade conjugal, proteger o cônjuge e os filhos, a fim de eliminar os nocivos resultados e desequilíbrios financeiros que eventualmente podem ocorrer na partilha de bens.
Palavras-chave: medidas processuais; fraudes; simulações empresariais; partilha; processo
1 INTRODUÇÃO
Reiteradamente, a dissolução de vínculos conjugais resulta em demandas judiciais. Constata-se também, com freqüência, a adoção de estratégias fraudulentas de caráter empresarial adotadas por um dos cônjuges com o intuito de reduzir ou ocultar o patrimônio a ser partilhado, gerando prejuízo ao outro cônjuge.
O presente artigo jurídico traz à tona o questionamento quanto às medidas processuais que podem ser utilizadas com o intuito de evitar as operações fraudulentas e as simulações empresariais, a fim de permitir uma partilha igualitária e garantir uma divisão justa do patrimônio comum no momento do divórcio.
Em uma sociedade onde a fraude e a simulação societária têm sido utilizadas para burlar a lei e inutilizar os frágeis mecanismos de proteção à meação conjugal, indubitável é a relevância sóciojurídica de se investigar como combater tais falcatruas. Dessa maneira, reflexões jurídicas forçosas, na perspectiva de permitir o apontamento de instrumentos legais para identificar as operações fraudulentas e simulatórias, a fim de que sejam sanadas, garantindo o direito a uma partilha lícita e justa.
2 O CASAMENTO E O DIREITO EMPRESARIAL
O patrimônio de uma empresa constitui parte do patrimônio da pessoa natural – o empresário - podendo ser alcançado por obrigações que não estejam ligadas à atividade empresarial, como os bens em nome do cônjuge.
Em seu artigo 979, o Código Civil, estabelece que os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança ou legado, de bens incomunicáveis ou inalienáveis devem ser arquivados e registrados no Registro Público de Empresas Mercantis. No mesmo sentido, o artigo 980 do mesmo diploma legal dispõe que a sentença que decretar ou homologar o divórcio do empresário não pode ser oposto a terceiros antes de ser arquivado e averbado no respectivo registro. Essas duas normas possuem a finalidade de zelar pelos interesses de terceiros que contratam com o empresário, uma vez que as responsabilidades recaem sobre o patrimônio dele. (BRASIL, 2013a, p. 215).
No contexto do enlace matrimonial as sociedades empresárias estão sendo, usualmente, utilizadas para fraudar a partilha de bens do patrimônio comum. Por isso, há de se atentar para os diferentes tipos societários, dentre eles, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações.
A sociedade configura uma coletividade de pessoas, sendo denominados sócios, ou seja, aqueles que investiram na formação do capital social e possuem parte de seu patrimônio. Na classificação dos sócios, há o quotista e o acionista, dependendo do tipo de sociedade integrado.
Não obstante quotas e ações serem bens jurídicos e integrem o patrimônio comum dos cônjuges e componham a partilha, na condição de sócios, são títulos pessoais e prescindem de outorga conjugal para a prática de direitos e deveres societários. Nesse sentido, mesmo compondo o patrimônio comum da unidade afetiva, o cônjuge fica apartado dos negócios da sociedade.
O artigo 977 do Código Civil autoriza os consortes a contratarem sociedades entre si ou com terceiros, desde que casados sob o regime de comunhão parcial de bens, participação final nos aquestos ou separação de bens. (BRASIL, 2013a, p. 215). Essa faculdade não interfere nas relações patrimoniais inerentes ao próprio casamento, por isso, por se tratar de relações entre sócios, devem ser afastadas as divergências de caráter particular do casal. Caso haja conflitos entre cônjuges sócios, dever-se-á invocar o direito empresarial para solucioná-los.
De acordo com o entendimento de Mamede (2012, p. 71),
Quando cônjuges ou conviventes são sócios, as relações que mantiverem entre si no âmbito da sociedade, inclusive aquelas que digam respeito ao patrimônio societário e à sua gestão, são reguladas pelo Direito Societário, disciplina do Direito Empresarial, e não pelo Direito de Família.
3 REGIME DE BENS
O regime de bens representa o conjunto de regras que irão regular os interesses patrimoniais dos cônjuges e surge para regular a gestão dos bens do casal e a participação financeira de cada um deles. Como regra, o regime de bens é de livre escolha dos nubentes – regime convencional de bens – mas, excepcionalmente, pode ser imposto pelo legislador – regime legal de bens.
Quatro são as espécies de regime de bens: comunhão parcial de bens, comunhão universal de bens, participação final nos aquestos e separação de bens. Os nubentes podem adotar um dos regimes descritos na lei ou mesclá-los entre si. No caso de não haver pacto antenupcial, será utilizado o regime supletivo que é o da comunhão parcial de bens.
Na comunhão parcial de bens, o patrimônio adquirido na constância do casamento torna-se comum e é repartido entre os cônjuges na dissolução conjugal. No regime de comunhão de bens, os bens pertencentes a ambos são comunicáveis. Na separação de bens, cada consorte preserva a totalidade de seu patrimônio pessoal. O regime de participação final nos aquestos permite aos cônjuges uma maior liberalidade no trato do bens, com a definição daqueles bens ou direitos que porventura serão comunicáveis entre o casal.
O Código Civil, em seu artigo 1.647, dispõe sobre as hipóteses em que é obrigatória a outorga marital ou uxória, in verbis:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. (BRASIL, 2013a, p. 267).
O dispositivo acima citado possui o condão de proteger o patrimônio comum do casal que optou pelo regime de comunhão universal, parcial ou regime de participação final nos aquestos. A única exceção encontra-se no regime de separação de bens. Em regra, o descumprimento dessa autorização conjugal implica anulação do referido ato.
Para o empresário casado, há um regramento diverso, pois, independentemente do regime de bens pactuado, podem ser alienados os imóveis que integram o patrimônio da empresa ou gravados com ônus real, sem a necessidade de outorga conjugal, consoante preconiza o artigo 978 do Código Civil. (BRASIL, 2013a, p. 215). Importante ressaltar que o citado dispositivo legal não alcança a prestação de fiança ou aval, bem como a doação, permanecendo, nesses casos, a regra da autorização do cônjuge.
4 MEDIDAS PROCESSUAIS PARA COMBATER AS FRAUDES
Diante das recorrentes práticas empresariais fraudulentas adotadas por um dos cônjuges ou companheiros com o intuito de prejudicar o outro no momento da partilha de bens, mister se faz identificar e analisar os mecanismos jurídicos que poderão ser adotados com o intuito de desestimular ou tentar reverter a prática de fraudes à meação conjugal. As decisões judiciais atuais devem ser pautadas no sentimento de justiça, encarregando de proteger a família em todos os seus aspectos, principalmente o patrimonial.
Várias são as falcatruas conjugais que objetivam diminuir a meação do cônjuge, sendo recorrentes três tipos: ocultação de bens, disfarce de bens e simulação de obrigações. Na ocultação, o bem desaparece do acervo comum; no disfarce, uma terceira pessoa física ou jurídica – denominado “laranja”- torna-se proprietária de bens que pertencem ao acervo do casal; e, na simulação, são criadas hipoteticamente dívidas, gastos ou despesas com o fito de diminuir a parte partilhável.
Ao ocorrer a fraude na partilha de bens, a parte mais frágil do casamento precisa ser processualmente protegida pelos mecanismos legais. Ocorre que, a maior dificuldade consiste em provar de forma efetiva as situações fraudulentas que, geralmente, ocorrem de maneira bem articulada e com um lapso temporal muito grande.
Um dos instrumentos processuais que podem ser utilizados pela parte interessada com o intuito de eliminar os efeitos danosos gerados pela fraude é o aproveitamento dos princípios da ação revocatória ou ação pauliana no âmbito do direito de família. Esse mecanismo é utilizado quando os bens já deixaram de constar do patrimônio original visto que a fraude envolveu atos jurídicos perfeitos.
Através dele, são revogados os atos considerados prejudiciais à massa de bens conjugais. Ou seja, a função do princípio da revocatória é trazer de volta ao acervo do casal os bens desviados ou, ainda, tornar sem efeito os atos realizados, efetuando a compensação dentre os bens que remanesceram no acervo comum ou pela compensação de caráter indenizatório, com eventuais bens particulares do cônjuge autor da fraude.
A adoção dessa medida é pertinente e decorre do fato de que o cônjuge economicamente hipossuficiente, vitima da fraude, tem dificuldade de comprovar quando essas práticas tiveram início. Muitas vezes, o ardil começa muitos anos antes do cônjuge prejudicado descobri-la. (AMOROSO, 2011).
Madaleno (2002, p. 107 apud AMOROSO, 2011) ensina que
é necessário ir adiante das falsas fronteiras físicas ou jurídicas da separação, já que a fraude patrimonial se instala em época muito anterior à real ruptura. Aconselhável ao legislador familista aplicar o princípio da revocatória falencial, retroagindo no tempo para delimitar o período de fraude sobre os bens conjugais.
Por outro lado, em determinadas situações nas quais o cônjuge administrador esvazia o patrimônio da pessoa jurídica para fraudar o cônjuge, permite-se a aplicação do instituto da disregard - teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Tal instituto, positivado no artigo 50 do Código Civil, consiste em autorizar o Poder Judiciário, em caso de fraude, a ultrapassar os limites da personalidade jurídica das sociedades para alcançar o patrimônio dos sócios e, dessa forma, indenizar o cônjuge na parte da meação que lhe é de direito.
Observa-se a seguir um caso que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul aplicou a desconsideração da personalidade jurídica.
ação anulatória de alienação de cotas sociais ou indenização pela meação devida. disregard.
Uma vez configurada a fraude engendrada pelo ex-cônjuge empresário, que aliena a integralidade de suas cotas sociais 4 meses antes da separação, e, após, é readmitido na empresa na qualidade de empregado percebendo parca remuneração, mostra-se impositiva a aplicação da disregard doctrine, a fim de indenizar a cônjuge no valor correspondente à sua meação. Rejeitada a preliminar do Ministério Público, apelo provido. (RIO GRANDE DO SUL, 2003, p.1).
Com a finalidade de blindar o patrimônio, o cônjuge fraudador pode ainda esvaziar o patrimônio comum do casal integralizando-o no patrimônio da sociedade, fraudando o regime de bens e a meação. Nesse caso, aplica-se a disregard de forma invertida, ou seja, a desconsideração da personalidade jurídica inversa.
Essa técnica jurídica de responsabilizar a sociedade empresária por ato abusivo de seus sócios ou administradores é chamada de desconsideração inversa, só se legitimando quando a sociedade se tornou mera extensão da pessoa física do sócio, como pode acontecer quando um cônjuge transfere maliciosamente os bens do casamento para a empresa do qual é sócio, entre tantas outras previsíveis situações de fraude a direitos e obrigações de ordem civil, especialmente familiar (MADALENO, 2009, p. 80 apud PEREIRA, 2011, p.151).
Importante salientar que ao ser desconsiderada a pessoa jurídica, não há a despersonalização, apenas será ignorada momentaneamente para que não seja dada eficácia ao ato ilícito praticado. Nesse sentido, Dias (2011, p. 336) manifesta que
verificando o juiz o engordo engendrado pelo consorte empresário, é possível declarar, na própria sentença que decreta o divórcio, a ineficácia do ato fraudulento praticado sob a veste da pessoa jurídica. Por meio da aplicação episódica da disregard não é anulada nem descartada a personalidade jurídica, mas tão somente desconsiderada, no caso concreto, a eficácia do ato fraudulento perpetrado em nome da pessoa jurídica, mas com o objetivo de favorecer em geral a pessoa de um sócio, em detrimento do terceiro. Sem discutir a sua validade, o juiz, pura e simplesmente, ignora o ato fraudulento executado em comando contrário à lei, mas mantém intocados todos aqueles outros atos e negócios societários não manchados pela fraude ou pelo abuso de direito.
Com o objetivo de assegurar uma justa partilha dos bens quando do divórcio, é possível, ainda, o requerimento de medidas cautelares previstas no Código de Processo Civil, como o arrolamento ou o sequestro de bens.
O arrolamento de bens é utilizado para conservar os bens do casal, com a finalidade de impedir a dilapidação por um dos cônjuges de bens que não necessitam de outorga conjugal, como joias, veículos e outros bens materiais de alto valor.
Na Apelação Cível n⁰ 0012985-03.2007.8.26.0019 o Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Luiz Antônio Costa, de forma direta e objetiva afirmou que:
Desta forma, considerando que a partilha dos bens do casal ainda não foi realizada, é manifesto o interesse da Apelante de arrolar os bens adquiridos na constância da união conjugai, a fim de resguardada eficácia da decisão a ser proferida na Ação de Separação Judicial c.c. Partilha de Bens. Necessária a providência, porque insiste o Apelado que todos os bens sobre os quais se pretende o arrolamento lhe pertencem exclusivamente, aduzindo que foram adquiridos por sub-rogação, ou pertencem a terceiros estranhos à lide ou às suas empresas. Se demonstrado, no decorrer da ação, que referidos bens foram, de fato, adquiridos a título oneroso na constância da sociedade conjugal, hão de ser partilhados e, estando sob a posse, guarda e administração exclusivas do Apelado, poderão ser dilapidados, extraviados ou vendidos, de forma a frustrar a integral prestação jurisdicional [...]. (SÃO PAULO, 2011, p. 5-6).
O sequestro de bens constitui outra medida cautelar preparatória com o objetivo de preservar a existência de certo e determinado bem que possa a ser dissipado por um dos cônjuges.
Outras medidas liminares podem ser pleiteadas como o bloqueio e conservação de bens; trancamento registral de bens imóveis, automóveis, aeronaves, embarcações, telefones, semoventes; bloqueio judicial de contas bancárias; expedição de ofício a órgãos fiscais; análise de documentos, informes, perícia e confissão judicial, que, após análise minuciosa pelo juiz, poderão permitir a identificação da fraude ou simulação.
Se a fraude ocorrer no âmbito de uma sociedade empresária, é possível pleitear o bloqueio de quotas ou ações da empresa; ingressar com uma ação judicial pleiteando uma auditoria contábil da pessoa jurídica, prestação de contas, responsabilização do administrador ou dissolução parcial da sociedade.
Alternativa extrema a ser tomada é a pretensão de intervenção judicial na empresa para a destituição do administrador, já que há restrições quanto a esse direito. O Poder Judiciário pode afastar o administrador da sociedade, mas não pode nomear outro em seu lugar, atribuição que cabe exclusivamente aos sócios. Nesse sentido, a Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Nancy Andrighi, no julgamento da Medida Cautelar 14.561/BA, afirmou que:
O principal limite encontrado nessa disposição legal, [...], diz respeito ao fato de que o Poder Judiciário está autorizado apenas a afastar o administrador, sem poder nomear outro em seu lugar. A nomeação implica exercício do poder inerente à participação no capital social e compete, portanto, exclusivamente aos sócios. (BRASIL, 2008, p. 11).
Medida mais branda que a intervenção judicial é a nomeação, pelo juiz, de um observador judicial, isto é, de uma especialista em administração de empresa que tenha o encargo de fiscalizar a administração societária e informar ao juiz a realização de práticas irregulares.
Posto isso, ao ser revelada a fraude ou a simulação, o patrimônio deve ser reintegrado aos bens comuns para que haja uma partilha equitativa e isonômica.
5 A PROVA DA FRAUDE E DA SIMULAÇÃO EMPRESARIAL
No âmbito do Direito de Família há posicionamentos diversos sobre o ônus da prova da fraude e da simulação. Para alguns, deve ser de quem denuncia a fraude, sendo que, para outros, deve ser invertido o ônus probatório em caso da pessoa ser hipossuficiente.
O entendimento contemporâneo é no sentido de que incube ao juiz determinar as provas necessárias à instrução do processo para buscar a verdade dos fatos, conforme dispõe o artigo 130 do Código de Processo Civil, sem dirigir a quem caberia o ônus probatório. Vale lembrar a regra geral na qual o ônus da prova incube ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, sendo admitidos todos os meios de prova lícitos, consoante artigos 332 e 333 do mesmo diploma legal.
Para detectar a existência de atos fraudulentos pode ser feita uma série de questionamentos: por que o cônjuge, às vésperas do divórcio, aliena os bens que mais lhe dão rendimentos? Por que vendeu esses bens se não estava endividado ou não precisava de dinheiro? Quem comprou esses bens tinha mesmo condições financeiras para comprá-los? Quem comprou esses bens era amigo ou parente do cônjuge vendedor? O contrato foi feito por instrumento particular? O contrato foi celebrado em tabelionato remoto do local onde o cônjuge reside?
Nesse sentido, para formar a sua livre convicção, o juiz deve permitir todos os meios de provas em direito admitidos, entre eles os indícios e as presunções. Os indícios são sinais encontrados em documentos, livros de comércio, perícias, testemunhas, entre outros, que levam às presunções. Já as presunções são raciocínios que levam a demonstrar a verdade da fraude ou simulação ocorrida.
Conforme lição de Madaleno (2000, p. 296)
No campo do direito probatório, indícios e presunções também são meios eficazes de prova, indícios são sinais, que, isoladamente, são insuficientes para demonstrar a verdade de um fato alegado, enquanto as presunções comuns constituem raciocínios, que no terreno da fraude e da simulação podem ser derrubados pela contraprova. No entanto, é a soma de indícios que leva à presunção.
Pode-se exemplificar esses indícios e presunções de fraudes em várias situações: uma compra e venda realizada por baixo preço, ausentes recursos financeiros do comprador, diante da falta de comprovação da saída do dinheiro da conta desse e ingresso na conta do devedor; contratos jurídicos realizados entre pessoas próximas; transação na véspera do divórcio ou escrituras formalizadas em tabelionatos de outras cidades.
Por isso, devem ser utilizados os instrumentos que o direito processual oferece, para que, de forma rápida e efetiva, sejam abolidos os nocivos efeitos da fraude e da simulação.