6 ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL DA ATIVIDADE NEGOCIAL
A fraude matrimonial relacionada às atividades empresariais pode ser investigada e comprovada através da escrituração contábil.
Segundo o artigo 1.179 do Código Civil, o empresário e a sociedade são obrigados a manter um sistema de contabilidade, devendo guardá-la e conservá-la em bom estado, bem como os documentos respectivos, para que possam ser utilizados, se necessários, como meios de prova. (BRASIL, 2013a, p. 232).
Para que essa escrituração contábil esteja condigna à realidade foram estabelecidos requisitos extrínsecos e intrínsecos com a finalidade de obstaculizar a realização da fraude ou auxiliar o seu descobrimento.
Como um dos aspectos extrínsecos mais importantes pode-se citar o da autenticação. Os livros obrigatórios devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis em que seja inscrito o empresário ou a sociedade empresária. Essa autenticação atesta a existência do instrumento relacionado à contabilidade empresarial, impedindo, portanto, que outros documentos sejam manipulados e haja uma duplicidade de escrituração e, consequentemente, de fraudes.
Por outro lado, os aspectos intrínsecos constituem a obrigatoriedade de a escrituração ser feita em português, em moeda nacional e adoção da forma contábil. Ademais, deve ser escrita em ordem cronológica, sem intervalos em brancos e entrelinhas para impedir a fraude por acréscimo, posteriormente, de lançamentos.
Outro mecanismo de escrituração é o livro diário, no qual são lançados, diariamente, com individualização e clareza, todos os atos e operações da atividade empresarial. No dizer de Mamede (2012, p.81)
com esse mecanismo de escrituração pretende-se instituir uma forma confiável de controle dos lançamentos contábeis. Havendo suspeitas de fraude, o exame do livro Diário, por um atento contabilista/auditor, pode revelar rastros que permitam a defesa dos interesses e direitos de terceiros, inclusive o cônjuge e o convivente.
Também no livro diário é anotado, ao final de cada ano contábil, o balanço patrimonial da atividade negocial, bem como os demonstrativos do resultado econômico da empresa. Esses registros devem revelar, de forma fiel e transparente, a situação real da empresa e evitar a consecução de fraudes.
É necessário destacar que a escrituração contábil faz prova contra o empresário ou sociedade por ela responsável, pois há uma presunção de que as declarações sejam verdadeiras, conforme o disposto no artigo 226 do Código Civil. Também, o mesmo dispositivo legal traz que a escrituração pode fazer prova a favor do empresário ou da sociedade, desde que não exista vicio, nem confirmação dos lançamentos por outros meios.
Entretanto, há exceções quanto ao valor probatório da escrituração, ou seja, quando determinados fatos jurídicos necessitam, além das informações contábeis, de meios específicos para a sua comprovação.
É o que ocorre, por força do artigo 108 do Código Civil, com os negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país, para os quais a escritura pública é meio essencial de validade. Para esses e outros casos disciplinados em normas específicas, a prova resultante dos instrumentos de escrituração não será bastante. (MAMEDE, 2012, p. 89).
A exibição da escrituração contábil não é absoluta; deve ser mitigada pelo princípio do sigilo das informações escriturais, uma vez que podem ser expostas confidências negociais. Por isso, o Código Civil, em seu artigo 1.990, veda a determinação de verificação dos instrumentos de escrituração para conferir se foram observadas as finalidades prescritas em lei.
De outra forma, existem casos em que são permitidos a quebra do sigilo empresarial. O artigo 1.191 do mesmo diploma legal, admite a determinação judicial de exibição integral dos livros e papéis de escrituração, durante a fase de instrução processual, quando há necessidade para resolver questões relativas à sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem ou falência.
Há, ainda, a possibilidade de pedido cautelar de exibição total dessa escrituração contábil como medida preventiva, autorizada pela súmula 390 do Supremo Tribunal Federal, “a exibição judicial de livros comerciais pode ser requerida como medida preventiva” (BRASIL, 2013b, p. 1890).
Se houver recusa do empresário ou sociedade empresarial em apresentar a escrituração exigida, o juiz ordenará a sua apreensão judicial. A exibição far-se-á perante o juiz que conheceu da ação, ou, achando os livros em outra jurisdição, perante o respectivo magistrado.
Pode haver também a determinação de exibição dos livros e documentos, em qualquer demanda, extraindo-se deles a parte que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas, conforme preceitua o artigo 382 do Código de Processo Civil. A recusa de apresentação da escrituração parcial implica confissão ficta, ou seja, presume-se como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros. Entretanto, essa confissão pode ser afastada por prova documental em contrário.
7 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL
Torna-se relevante a análise de alguns casos concretos atuais a respeito de fraudes e simulações na partilha de bens no divórcio, para uma melhor compreensão do tema proposto. Observa-se a seguir um caso que a autora pleiteou a invalidade de um negócio jurídico relativo a um lote, com o fundamento de ter sido praticado através de simulação.
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. COMPRA E VENDA. SIMULAÇÃO. PESSOA INTERPOSTA. EX-CÔNJUGE. INDENIZAÇÃO. METADE DO VALOR DO ALUGUEL. 1. Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla e fundamentada, deve ser afastada a alegada violação ao art. 535 do Código de Processo Civil. 2. Das circunstâncias de fato delineadas na instância ordinária - aquisição de imóvel que pertenceu ao antigo casal por pessoa interposta, com recursos do patrimônio ainda em comunhão, seguida de transferência para a genitora do próprio ex-marido, mantendo-se o bem no uso exclusivo do próprio - resulta configurada a ocorrência de simulação, com a finalidade de lesar a ex-esposa. Diante da simulação relativa, com a participação de contratante de boa-fé, prevalece o negócio oculto, na hipótese em que ele é legal e tem causa jurídica válida. 3. Anulados os negócios jurídicos por meio dos quais a cônjuge virago foi privada da propriedade de bens que integravam a sua meação, é devida indenização relativa ao período em que ex-marido deteve a posse exclusiva do bem e em valor correspondente à metade do valor do aluguel do imóvel, desde a citação e enquanto perdurar a ocupação exclusiva. 4. Recurso especial conhecido em parte e nesta parte provido. (BRASIL, 2011, p. 1)
No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a existência de simulação lesiva ao direito da autora no momento que o réu, simulando a posição de comprador, adquiriu com recursos do “testa-de-ferro”’ que era, na época dos fatos, marido da autora, casado em comunhão universal de bens, e que, posteriormente, transferiu o lote à genitora deste. Dessa forma, o STJ determinou a invalidação do negócio jurídico que ensejou o registro da transferência do referido lote, bem como condenou o réu ao pagamento de uma indenização em favor da autora, correspondente ao período que ela foi privada de usar e gozar do imóvel.
Em outro julgado, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, nos autos de uma ação de inventário de bens comuns, durante a constância do casamento, determinou a medida de quebra de sigilo bancário e fiscal de uma empresa da qual a autora era sócia, como forma de possibilitar a investigação acerca de seu patrimônio e eventual desvio fraudulento de bens. Pontua o relator desembargador Luiz Fernando Boller que
[...], não há dúvida quanto ao fato de os litigantes terem sido casados pelo regime da comunhão universal de bens, o que faz com que se comunique também o patrimônio adquirido antes da união dos cônjuges.
Ademais, o cenário processual revela que o acentuado grau de animosidade nutrido entre as partes impossibilita o acesso pelo autor/agravado às informações de seu interesse relacionadas à situação financeira e patrimonial da ré/agravante à época da cessação da convivência, necessárias para assegurar o seu direito de meação, o que estaria a justificar e legitimar a autorização de quebra de sigilo fiscal e bancário para esse fim.
Desse modo, ainda que sem olvidar das garantias constitucionais sobre o tema e das restrições igualmente impostas pela legislação correlata quanto à abertura de tais informações, tenho para mim que, na hipótese em comento, a providência se mostra útil, e mesmo necessária, para que se possa conhecer a real situação patrimonial e das finanças da ré/agravante no momento da separação de fato, termo final da vigência do regime de bens. (SANTA CATARINA, 2011, p. 3)
No julgado acima, observa-se que o Poder Judiciário admitiu a utilização de uma medida cautelar para proteger e resguardar o patrimônio comum do cônjuge. Frisa-se, ainda, que embora a quebra de sigilo bancário e fiscal seja uma medida de caráter excepcional, no caso em estudo, tornou-se necessária para permitir ao cônjuge conhecer a verdadeira situação do seu patrimônio e averiguar eventual fraude que poderia inviabilizar uma meação equitativa.
Conforme se observa nos julgados supramencionados, para fazer prova de que o negócio foi simulado ou fraudulento, o que se diga, é extremamente difícil, o cônjuge deve apresentar uma prova cabal de que houve um vicio de consentimento com o objetivo de macular a vontade do cônjuge ou a existência de uma transação com o intuito exclusivo de prejudicar-lhe financeiramente. Entretanto, verifica-se, hoje, uma tendência de flexibilização por parte do Poder Judiciário brasileiro, permitindo a utilização de instrumentos processuais cautelares com vistas a detectar a ocorrência de fraudes, e desse modo, por meio de uma decisão justa, dar a cada cônjuge o que de fato lhe é de direito.
8 CONCLUSÃO
Conforme destacado no texto, constata-se que é frequente a adoção de estratégias fraudulentas de caráter empresarial por um dos cônjuges com o intuito de reduzir ou ocultar o patrimônio a ser partilhado, gerando prejuízo ao outro cônjuge diante do término do vínculo conjugal.
Nesse contexto, verifica-se a necessidade de se identificar as medidas processuais que podem ser utilizadas com o intuito de evitar as operações fraudulentas e as simulações empresariais, a fim de permitir uma partilha igualitária e garantir uma divisão justa do patrimônio comum.
O regramento normativo prevê a possibilidade de adoção de medidas processuais capazes de dificultar ou impedir a conduta fraudulenta, assim como dispõe de remédios jurídicos que permitem a declaração de ineficácia de eventuais negócios jurídicos perpetrados com o intuito lesivo ao ex-cônjuge ou ao ex-companheiro. Portanto, caberá ao interessado, diante de eventuais ameaças ou lesões ao direito, provocar o judiciário, buscando a adoção de medidas tendentes a garantir a justa partilha do patrimônio comum.
REFERÊNCIAS
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RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Acórdão. Apelação Cível n° 70006948889. Ação anulatória de alienação de cotas sociais ou indenização pela meação devida. Disregard. Uma vez configurada a fraude engendrada pelo ex-cônjuge empresário, que aliena a integralidade de suas cotas sociais 4 meses antes da separação, e, após, é readmitido na empresa na qualidade de empregado percebendo parca remuneração, mostra-se impositiva a aplicação da disregard doctrine, a fim de indenizar a cônjuge no valor correspondente à sua meação. Rejeitada a preliminar do Ministério Público, apelo provido. Relatora Desembargadora Maria Berenice Dias. DJU, Brasília, 3 dez. 2003. Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 31 jul. 2013.
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina Acórdão. Agravo de Instrumento n° 163774.2010.016377-4. Agravo de instrumento. Partilha de bens amealhados durante a constância do casamento. Impossibilidade jurídica do pedido. Alegação de que os bens não compõem o acervo patrimonial do ex- casal. Cotas sociais. Partilha. Quebra de sigilo bancário e fiscal das empresas em que a ex-cônjuge possui participação societária. Possibilidade. Relatora Desembargadora Sônia Maria Schmitz. DJU, Brasília, 6 set. 2011. Disponível em: <http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20359809/agravo-de-instrumento-ai-163774-sc-2010016377-4>. Acesso em 1 out. 2013.
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo Acórdão. Apelação Cível n° 0012985-03.2007.8.26.0019. Medida Cautelar de Arrolamento de Bens -Demanda ajuizada contra ex-marido, sob alegação de fundado receio de dissipação dos bens passíveis de partilha - Improcedência - Descabimento - Presença dos requisitos legais - Bens que devem ser arrolados -Objetivo da medida que é tão somente prevenir o extravio ou dissipação-Discussão acerca da titularidade dos bens que não deve ser feita dentro dos estritos limites da cautelar, mas sim no processo de conhecimento -Sentença reformada - Recurso provido. Agravo Retido - Pedido de realização de perícia contábil e pagamento de pro labore - Indeferimento - Alegação de cerceamento de defesa - Inocorrência - Instrução sumária - Provas que devem ser produzidas nos autos principais - Agravo improvido. Relator Desembargador Luiz Antonio Costa. DJU, Brasília, 8 fev. 2011. Disponível em: < http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18133423/apelacao-apl-129850320078260019-sp-0012985-0320078260019>. Acesso em 5 set. 2013.