O termo prova origina-se do latim - probatio -, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar - probare -, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar.
Há ainda fundamentalmente, os três sentidos para o termo prova, como sendo o ato de provar, que é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo, ou sendo como meio de prova, quando tratar-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo, ou ainda, como sendo resultado da ação de provar, que vem a ser o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos , demonstrando a verdade de um fato. Neste último senso, pode dizer o juiz, ao chegar na sentença.
Segundo Antonio Magalhães Gomes Filho, os dois primeiros sentidos dizem respeito à ótica objetiva, enquanto o terceiro refere-se à ótica subjetiva, decorrente da atividade probatória desenvolvida (Direito à prova no processo penal, p. 33-34).
São meios de provas todos os recursos, diretos ou indiretos, utilizados para alcançar a verdade dos fatos no processo. Na lição de Clariá Olmedo, é o método ou procedimento pelo qual chegam ao espírito do julgador os elementos probatórios, que geram um conhecimento certo ou provável a respeito de um objeto do fato criminoso (Tratado de derecho procesal penal, v.1, p. 448).
Os meios de prova podem ser lícitos - que são admitidos em nosso ordenamento legal - ou ilícitos - contrário ao ordenamento. Somente os primeiros devem ser levados em conta pelo juiz. Entretanto, existe a possibilidade de uma prova ilícita ser levada em consideração pelo magistrado quando usada na própria defesa.
Explica-se:
Quando alguém produz uma prova em legítima defesa exclui-se a ilicitude para torná-la lícita. Nesta situação não há que se falar em prova ilícita admitida, mas sim em prova produzida de forma lícita e, portanto, admitida.
Outro, aliás, não é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que reiteradamente rechaça o uso de provas ilícitas e, como não poderia ser de outro modo confirma o uso de provas lícitas decorrentes de condutas que, em regra seriam ilícitas mas que ganham status de lícitas quando produzidas para uso em defesa de interesse próprio, verbis:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. - gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. - A questão relativa às provas ilícitas por derivação "the fruits of the poisonous tree" não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. - Agravo não provido" (AI 50.367-PR, 2ª. Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 01/02/05. DJ 04/03/05.). (sem grifo no original).
Podemos dizer contudo, que a principal baliza legal na constituição de provas, é a ilicitude de sua produção ou de provas derivadas, sendo derivadas lícitas de origem ilícita, que alimenta a "teoria dos frutos da árvore estragada".
Tal teoria demonstra que a prova ilícita não pode gerar outra ou outras que se tornem lícitas, ao contrário, todas as que advierem da ilícita são igualmente inadmissíveis, a única exceção concentra-se na prova de fonte independente, atualmente positivada no nosso ordenamento processual penal.
Naturalmente, constituem provas ilegais as que afrontam qualquer constitucional, norma da legislação ordinária, isso vale tanto para a legislação penal quanto para a processual penal. Uma prova conseguida por infração à norma penal, ou alcançada por violação à norma processual, constitui prova ilícita e deve ser desentranhada dos autos.
A lei 11.690/08, modificando o conteúdo do artigo 157 do CPP, fixou importantes balizas para o sistema de avaliação de provas ilícitas.
Em seu parágrafo primeiro do artigo 157 da lei ordinária supracitada, adotou-se, claramente, o sistema de prova ilícita por derivação, admitindo-se o critério de prova separada, já explicada anteriormente.
Saindo da esfera da ilicitude, ainda assim a lei impõe regras para a produção de determinadas provas, como exemplo de sigilos fiscais, bancários, telefônicos e de dados.
Além de toda a gama de produção de provas permitidas no mundo jurídico, existem aquelas que somente poderão ser produzidas com a autorização do juiz competente para tanto, e desde que fundadas as razões para a quebra de seu sigilo, não violando o direito à intimidade e a vida privada que a todos nós é resguardado constitucionalmente.
Sobre o sigilo bancário, o tema é regulado por lei complementar n. 105/01, e não constitui quebra do sigilo bancário as hipóteses elencadas no §3º do artigo 1º da LC, sendo que de maneira mais estrita, e à pedido do Poder Judiciário, destaca-se o artigo 3º:
Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide.
Em relação ao sigilo fiscal, este não é fundamentado expressamente em nossa carta magna, porém baseia-se na amplitude dos direitos e garantias individuais e coletivos, no espaço do artigo 5º, que norteia como base principal a já conhecida intimidade e a vida privada do cidadão, bem como no art. 198 do Código Tributário Nacional, que diz:
Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.
E por fim, a tão conhecida e responsável por muitos debates jurídicos acerca da sua natureza procedimental, a interceptação telefônica e de dados.
Esta que é a única a possuir lei especial, quer seja, 9.296 de 24 de julho de 1996, regulando seus procedimentos de apuração de informações junto as pessoas físicas e jurídicas, bem como expressamente em nossa Carta Magna em seu art. 5º, inciso XII, como se vê:
É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Destarte, a lei 9296/96 se revela logo em seu primeiro artigo e nos traz um resumo do que é, para qual finalidade, sua motivação e de quem poderá autorizar tal procedimento, ainda assim, sob o segredo de justiça, como pode-se observar:
A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Talvez tal ordenamento especial, cause tanta polêmica devido a natureza quase que "popular" na maioria das investigações criminais, e sua regulamentação mais rígida e elaborada tenha sido fundamentada sob a necessidade de resguardar a possibilidade de violação mais facilitada que as demais, e ainda a que mais revela a obscuridade dos suspeitos nas investigações policiais.
Em resumo, estes são procedimentos que encontram respaldo constitucional direto ou indireto através de suas leis infraconstitucionais, sempre pautados na vida privada e à intimidade do cidadão, ou da pessoa jurídica, observados os procedimentos legais regulados e pautados no bem estar legal, sob pena de ser considerada ilícita a aquisição de tal conteúdo probatório, com a raríssima exceção da prova ilícita para constituir matéria de defesa própria.
REFERÊNCIAS
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Código de Processo Penal Brasileiro
Código Tributário Nacional - Brasileiro
Lei Complementar 105 de 10 de janeiro de 2001.
Lei 9.296 de 24 de julho de 1996.
Lei 11.690 de 09 de junho de 2008.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11ª ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro: Forense, 2014.
PERAZZONI, Franco. Investigação Criminal e Prova na CF/88: Objetivos, destinatários e limites da atividade probatória no curso do inquérito policial. http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,investigacao-criminal-e-prova-na-cf88-objetivos-destinatarios-e-limites-da-atividade-probatoria-no-curso-do-in,40098.html
ROCHA, Zélio Maia da. Instrumento Probatório. Provas ilícitas e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. http://www.conjur.com.br/2008-out-29/provas_ilicitas_jurisprudencia_stj?pagina=2