Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito, definição e fundamentação jurídica. 3. Aspectos processuais. 4. Conclusão. 5. Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
O projeto de artigo tem por finalidade analisar as semelhanças e incompatibilidades da Desconsideração da Personalidade Jurídica entre a Justiça do Trabalho e a Justiça Civil. Para abordar o objetivo proposto, serão utilizados como fontes a legislação correlata, artigos jurídicos, julgados e jurisprudência, texto doutrinário, sem prejuízo de outras fontes relativa com o projeto.
2. CONCEITO, DEFINIÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
Consiste a fraude contra credores, na situação em que o devedor tem seu patrimônio reduzido, tornando-se insuficiente para a garantia das obrigações de credores seja no Processo Trabalhista ou no Processo Civil.
Define Candido Rangel Dinamarco:
“A situação econômica de insolvência consiste precisamente nisso, que o patrimônio do devedor, do qual se espera a garantia real para seus credores, fica insuficiente e já não garante, [...] A insolvência é eventus damini resultante dessa fraude. [...]. O segundo requisito para que se configures a fraude a credores, ao lado da insolvência, é a própria intenção fraudulenta, ou seja, o consilium fraudis”.
Nesse sentido, matéria prevista nos arts 158 a 165 do CC caracteriza o instituto da fraude contra credores pela existência de dano e a fraude; o primeiro é tipificado pela insuficiência de bens patrimoniais para responder à execução; enquanto que a fraude, pela ciência ou pela previsão do dano causado. Os atos que infringem esse instituto são passiveis de serem anulados por ação pauliana ou revocatória.
A ação poderá ser intentada: somente para credores constituídos à época em que esses atos foram cometidos poderão pleitear-lhes a anulação, como estabelece o §2°, do art. 158. do CC; e a ação, no caso do caput desse mesmo artigo, só poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou os terceiros adquirentes que tenham procedido de má-fé, como estabelece o art. 161. do referido Código
Vale ressaltar que na hipótese de fraude contra credores a alienação dos bens os prejudica na qualidade de particulares (uti singulis), por isso, juridicamente, somente eles terão interesse para aforar ação com objetivo de obter a declaração de nulidade do ato lesivo perpetrado pelo devedor.
No âmbito trabalhista acerca de aplicação desse instituto afirma Hermelino de Oliveira Santos:
Nenhum óbice há à aplicação do instituto da fraude contra credores, porque é omissa a CLT quanto a essa garantia ao trabalhador, bem como por não ser incompatível, com seus princípios, seja em sede de processo de conhecimento (art. 8°, § único, da CLT) ou de execução (art. 769. da CLT).
Nesse mesmo sentido, entende José Augusto Rodrigues Pinto:
“Já no tocante à fraude contra credores e à fraude à execução, omitu-se completamente a legislação trabalhista, de modo que se terão de aplicar, supletivamente, as regras de direito material e formal comuns que regem esses dois aspectos da mesma figura”.
No entanto, acontece que a ação pauliana ou revocatória pressupõe a existência de crédito, esbarrando na questão se há a necessidade desse credito constar num título ou não, pois que não há no direito do trabalho a constituição de títulos executivos “automática e sucessivamente ao longo do contra o de trabalho simplesmente pelo não pagamento dos haveres do empregado.
A fraude de execução no direito pátrio é instituto processual, enquanto que a fraude contra credores e fraude na sucessão do empregador integra-se o direito material. Conforme Enrico Tullio Liebman, a fraude à execução é praticada após iniciado o processo de execução contra o devedor, “vem constituir verdadeiro atentado contra o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional já em curso, porque lhe subtrai o objeto sobre o qual a execução deverá recair.
A fraude de execução é regulada pelo direito processual, nas situações previstas no art. 593, do CPC, quando pender ação fundada em direito real; ao tempo da alienação ou oneração, pode ocorrer contra o devedor, capaz de levá-lo à insolvência e demais casos expressos em lei.
No processo do trabalho é incompatível a aplicação do inciso I, do art. supra, pois pressupõe a exigência de litígio sobre a natureza real dos bens, ou seja, “a lei cogita a oneração ou alienação do bem em relação ao qual havia ação em curso, lastreada em direito real.
Amador Paes de Almeida observa que na Justiça do Trabalho em determinado a penhora de bens particulares de ex-sócios, apresentando acórdãos que perpetuam a responsabilidade destes, por débito trabalhista, estabelece-se: “o total arrepio da lei, responsabilidade ad perpetuam do sócio, bastando que o contrato de trabalho possa ter sido constituído à época em que integrava a sociedade.
Depreende-se do exposto que o contrato de trabalho tendo sido celebrado ao tempo da retirada do sócio, comprovadamente, a pessoa jurídica estava com os salários e os demais encargos trabalhistas cumpridos, nenhuma responsabilidade lhe pode ser atribuída; situação inversa, caso a sociedade estava em estado de insolvência à época da retirada, tal fato, por si só, demonstrada a fraude na cessão de quotas, transferência de quotas para furtar-se à execução, cessão de direitos de sócios quando já manifestada a insolvência, ou ainda quando, por ocasião da cessão de quotas, já subsistia ação trabalhista em face da empregadora.
Para Amador Paes de Almeida há manifesto equivoco a menção dos arts 2°,10 e 448 da CLT, como fundamentos legais da responsabilidade patrimonial dos ex-sócios, uma vez que trata o art. 2° de despersonalização da pessoa física ou jurídica do empregador para vincular o empregado a empresa frente à alteração no quadro de sócios ou na titularidade da empresa; e o art. 448, reitera essa vinculação do empregado à empresa e não do sócio à empresa para garantia do emprego na ocorrência de sucessão de titulares da organização produtiva.
3. ASPECTOS PROCESSUAIS
Há questões processuais que desafiam os operadores do direito. Há divergência de posicionamentos na doutrina e na jurisprudência.
Se existe ordem de preferência para acionar a responsabilidade subsidiária dos sócios e se a penhora incidirá primeiro nos bens particulares de qualquer dos sócios ou dos sócios que exerceram a gestão da empresa.
Há uma corrente doutrinaria que entende que o credor trabalhista pode executar qualquer sócio, como o Arion Sayão Romita:
O legislador do art. 28. do CDC ou mesmo do §1° do art. 596. do CPC, optou em defender preferencialmente o credito do terceiro injustamente prejudicado, garantindo-lhe a oportunidade de execução do patrimônio dos sócios, ainda que para tanto corresse o risco de causar outra injustiça: a do sócio de boa-fé (e também prejudicado) que teve seus sócios prejudicados ingressar com ação de regresso na Justiça Comum, em face do sócio-gerente ou mesmo em relação aos demais sócios, a fim de fazer valer a destruição equitativa do dano que lhe foi incumbido originariamente no juízo da execução.
A outra corrente defende a possibilidade de responsabilizar primeiramente os sócios-gerentes, em posicionamento mais restritivo, como entende José Augusto Rodrigues Pinto:
Deve ser estabelecida uma ordem de preferência para o acionamento da responsabilidade substancia, de modo que sejam primeiramente chamados a responder com o patrimônio aqueles que exerceram a gestão da empresa .
As duas correntes concordam que há o benefício de ordem previsto no art. 596, § 1° do CPC, para que se indique primeiramente os bens da empresa para responder pela execução, caso em que o juiz deve, antes, esgotar essa possibilidade, sendo que em caso de não obter sucesso, constrita bens pessoais dos sócios, o que atende ao princípio da execução menos gravosa constante no art.620 do CPC.
Com relação ao sócio que é parte na execução, indaga-se se é caso de embargos de terceiros ou de embargos do devedor.
José Affonso Dallegrave Neto elenca três correntes, sendo que na primeira corrente entende que o sócio tem de integrar o processo de execução, figurando no mandado de citação, sob pena de nulidade processual por lesão ao art.5°, inciso LIV, da Constituição Federal, bem como ter o seu patrimônio afetado pela execução, o sócio torna-se parte, devendo como tal ser chamado a juízo havendo citação do sócio, o remédio a ele assegurado para discutir legitimidade ou responsabilidade patrimonial são os embargos, no prazo de 5 dias, a partir da garantia do juízo (art. 884, CLT).
Na segunda corrente entende que o sócio não precisa ser citado nem no processo de conhecimento, nem na fase de exceção, uma vez que o sujeito passivo, reclamado ou executado, respectivamente, será sempre a sociedade, ela será parte no processo como a principal responsável pelo pagamento do credito trabalhista.
Enquanto que o sócio será responsável secundário, não é parte, logo, não integra a relação jurídica processual, tendo apenas o seu patrimônio sujeito à execução e sempre de forma subsidiária.
Sendo dispensadas as citações dos sócios, o remédio cabível para que os sócios possam arguir eventual ilegitimidade passiva ou irresponsabilidade patrimonial será os embargos de terceiro, no prazo de 05 dias da arrematação, adjudicação ou remição (arts 1052 e 1048, do CPC).
Enquanto que a última corrente sustenta ser incabível os embargos de terceiros ou do devedor por parte de sócio que sofreu execução patrimonial em face da aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, uma vez que o legislador já dispôs de remédio próprio, no caso a arguição do benefício de ordem previsto no artigo 596 do Código de Processo Civil.
4. CONCLUSÃO
A finalidade deste trabalho foi demonstrar que a finalidade da execução é a de perseguir a satisfação do direito assegurado pela prolação de sentença favorável de mérito. Seria uma utopia imaginarmos que o cumprimento do pagamento por parte do executado sempre será de forma espontânea.
Durante muitos anos houve por parte do executado, várias formar de burlar a lei para o não pagamento das suas obrigações. E uma delas era a transferência dos bens da pessoa jurídica para a pessoa física.
A jurisprudência e a doutrina tem permitido a aplicação da teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, tanto no Direito do Trabalho como na Justiça, considerando as injustiças e as frustração dos interesses tutelados pelo ordenamento jurídico ocasionado por mau uso da pessoa jurídica, excepcionalmente, relativizar o principio da autonomia da pessoa jurídica de seus membros integrantes, desconsiderando a personalidade jurídica deste ente abstrato
5. BIBLIOGRAFIA
SILVA, De Plácido e, Vocabulário Juridico. Rio de Janeiro: Forense, 1967
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990
COELHO, Fabio Uhoa: Manual de Direito Comercial, 13a ed.rev. e atual. De acordo com o novo Código Civil São Paulo: Saraiva, 2002.
GODINHO, Delgado, Mauricio Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2007.
CARRION, Valentim. Comentário à consolidação das Leis do Trabalho, 32ª ed. Atul. Por Eduardo Carrion. São Paulo Saraiva 2007