O processo de execução[1] do Novo Código de Processo Civil - Lei 13.105/2015 - manteve o foco principal na execução repressiva patrimonial e voltada às obrigações. E, infelizmente ainda revela um descompasso com o Estado Constitucional.
Critica com razão Luiz Guilherme Marinoni que a execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, não havendo espaço para a tutela inibitória fundada em título extrajudicial. Enfatizou-se ainda que o objeto da execução tão somente o patrimônio do executado.
O ideal seria haver outras cláusulas gerais[2] que ampliassem adequadamente a tutela sobre os direitos não patrimoniais e customizasse a melhor solução da lide. Também a linguagem poderia ser mais didática e adaptável às situações reais presentes na tutela do direito material.
É sabido que o Estado Constitucional prega a colaboração do juiz para com as partes, sendo a atividade executiva necessária para haver um processo justo e idôneo à proteção efetiva de uma tutela de direitos. E, por essa razão, o NCPC cogita claramente no princípio de colaboração[3].
A primordial preocupação da execução reside na seleção de bens que servem à penhora, e, portanto, que são voltados para a satisfação do crédito constante no título executivo.
Explicitou o novo codex o dever do órgão jurisdicional de auxiliar o exequente nessa atividade e reforçou a necessidade do cumprimento de seus deveres processuais (vide art. 772, inciso II, art. 774, incisos II e V art. 903, sexto parágrafo, art. 334, oitavo parágrafo).
Aduz ainda que o juiz pode, a qualquer momento do processo, determinar que pessoas naturais ou jurídicas indicadas pelo credor (exequente) forneçam informações em geral relacionadas com o objeto da execução tais como documentos, e dados que tenham em seu poder, assinando-lhe prazo razoável.
Poderá o exequente já na petição inicial indicar os bens do executado à penhora. Poderá ainda, liminarmente, requerer a colaboração do órgão jurisdicional a fim de identificar e localizar os bens do executado que servirão à penhora.
É certo que o exequente possui o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva, tendo inclusive o direito de requerer a penhora on line[4] bem como a expedição de ofícios a entes e/ou serviços cadastrais, como por exemplo, registros imobiliários, DETRAN e, etc. A fim de individualizar e localizar os bens do executado para finalidade executiva (vide art. 799, inciso I).
Evidentemente que a falta de colaboração jurisdicional é fatal e frustra o acesso à ordem jurídica justa. Poderá o juiz determinar medidas necessárias para o cumprimento de entrega de documentos e danos.
Estipula também o novo codex que o executado tem o expresso dever de indicar bens à penhora e o que o referido descumprimento além de submetê-lo à multa punitiva, configura-se como ato atentatório da justiça[5].
O dever de indicar bens à penhora pelo executado decorre do dever do juiz em auxiliar o exequente na individualização dos bens que servirão à penhora.
Importante frisar que não há dever do executado perante o exequente. Deve indicar bens à penhora obedecendo à ordem preferencial, logo em primeiro lugar, considerar a existência de dinheiro em espécie[6], ou em depósito ou aplicação em instituição financeira.
Desobedecendo a ordem preferencial de bens à penhora tem o juiz o dever de puni-lo conforme prevê o novo texto codificado, configurando-se o ato atentatório a dignidade da justiça. Pode também determinar que o executado indique bens à penhora sob pena de multa coercitiva de modo a forçá-lo ao cumprimento, posto que se trate de dever processual do executado.
Há a possibilidade de cobrança de multa ou de indenizações decorrentes da litigância de má-fé promovida nos autos de execução, ou em autos em apensos, operando-se o pagamento por compensação ou por execução (sobre a litigância de má-fé vide no NCPC os arts. 142, 536, terceiro parágrafo e art.777).
Assim como sucede em relação à proposta para o cumprimento da sentença[7], nesse particular, apenas repetindo os dispositivos do CPC vigente (art. 475-B).
Quanto ao título extrajudicial é usual ser líquido em sua origem, não admitindo liquidação ulterior. Devem expressar de forma imediata e direta o valor da prestação devida ou ao menos indicar os critérios para a adequação do quantum.
Mesmo a necessidade de liquidação simples e aritmética para a final definição do quantum não lhe retira o caráter positivo de liquidez e, ipso facto, sua exequibilidade.
Com relação à responsabilidade patrimonial repetiu o CPC vigente, só aduzindo pequena alteração com um único inciso a mais, prevendo que restam sujeitos à execução os bens: cuja alienação ou gravame com ônus real tenha sido declarada ineficaz em razão do recolhimento, em ação própria de fraude contra credores.
Na disciplina de fraude à execução[8] em atenção à jurisprudência que se formou em torno do art. 593 do CPC.
Insere-se a proteção de terceiro de boa-fé e considera fraude à execução a alienação ou oneração de bens: I – quando sobre eles pender ação fundada em direito real de obrigação reipersecutória, desde que haja o registro público ou prova de má-fé do terceiro adquirente; II – quando haja registro público ou prova de má-fé do terceiro adquirente; ou de bem objeto da ação pendente ou prova de má-fé do terceiro de má-fé nos demais casos previstos em lei.
A averbação da execução e dos respectivos atos de constrição pelo NCPC impõe-se ao exequente como dever, para dar conhecimento de terceiros, do ato de ajuizamento da execução e dos atos de constrição realizados.
Já era ônus estipulado pela legislação vigente dando maior publicização dos atos de constrição. É pacífico em doutrina em anotar a nulidade de execução tem de ser conhecida pelo juiz.
O novo codex somente prevê a obrigação de desfazer. E, com relação à execução por quantia certa, já vige há bastante tempo a aplicação de multa coercitiva como modo de forçar o pagamento da soma exequenda em dinheiro.
Contudo, faltou melhor explicitar essa faculdade judicial de cominar multas no momento em que tratou das disposições gerais sobre a execução por quantia certa.
Arrolou o NCPC as técnicas expropriatórias, a saber: a adjudicação, a alienação por iniciativa particular, a alienação em hasta pública, e o usufruto de bem móvel ou imóvel.
A alienação em hasta pública pode ser mediante praça (bem imóvel) ou leilão (bem móvel). Tal distinção fora abolida pelo NCPC[9], passando apenas se denominar como leilão que pode ser realizar de forma presencial ou de forma eletrônica.
A ordem de preferência para expropriação de bens do executado respeita e privilegia a adjudicação e, sucessivamente, a alienação particular, e alienação por hasta pública. O usufruto judicial aparece como alternativa que visa a realizar a maior eficiência para o exequente, e menor onerosidade para o executado. Manteve-se a ordem preferencial de expropriação do CPC vigente.
O novo codex cogita em apropriação de frutos e rendimentos de empresa e estabelecimento de outros bens. É a figura equivalente ao usufruto judicial de bem móvel ou imóvel.
Prevê também a penhora de estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, de percentual de faturamento de empresa e de frutos e rendimentos de coisa móvel imóvel.
A novidade apresentada ainda é que uma vez rejeitados os embargos eventualmente opostos pelo executado ou caso estes não tenham sido opostos, ao final de procedimento executivo, o valor dos honorários advocatícios poderá ser acrescido até o limite de vinte por cento, em atenção ao trabalho realizado supervenientemente à citação.
Citação por hora certa[10] pelo NCPC é possível no processo de execução, se o oficial de justiça não encontrar o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quanto bastam para garantir a execução.
Nos dez dias seguintes ao arresto efetivado, o oficial de justiça procurará distintos, não o encontrando, realizará a citação por hora certa, certificando pormenorizadamente o ocorrido.
Incumbe ao exequente (credor) fazer a citação por edital, uma vez frustrada a pessoal e com hora certa.
O interesse de exequente obedecerá a ordem de penhora de forma adequada, efetiva e a tempestiva tutela do direito consubstanciada no título executivo. Obedecido ao menos gravoso para o executado.
O legislador infraconstitucional está obrigado a erigir à execução no interesse do exequente, e bem assim possibilitar a menor restrição possível à esfera jurídica do executado apenas quando essa não infirmar a efetividade da tutela executiva.
A penhora recairá sobre os bens indicados pelo credor, salvo se os bens indicados pelo devedor e aceitos pelo juiz, pela demonstração de ser constrição menos onerosa e sem prejuízo ao exequente.
Realizada a penhora mediante a apreensão e o depósito do bem, lavrar-se um só auto, se as diligências forem concluídas no mesmo dia. A penhora lavrada tem a finalidade de afetar o bem à finalidade executiva e o depósito se mostra apenas como ato complementar a penhora efetuada. Tendo por função de conservar o bem penhorado.
Deve ser realizada onde quer os bens ainda que sob a posse, a detenção ou a guarda de terceiros. Como inovação, a penhora de imóveis independentemente onde se localizarem, quando apresentada certidão da respectiva matrícula, e a penhora de veículos automotores, quando apresentada certidão que ateste a sua existência, do qual será intimado o executado pessoalmente ou na pessoa de seu advogado e, por esse ato será constituído depositário.
O novo codex propôs um detalhamento da penhora em dinheiro. Explicita que a autoridade supervisora do sistema bancário tem de se limitar a prestar as informações exigidas pelo juiz, sendo-lhe vedado determinar, por iniciativa própria, a indisponibilidade de bens do executado.
Em segundo lugar, é necessária a intimação do executado da realização da penhora de dinheiro. Em terceiro lugar, regula a defesa do executado diante da penhora de dinheiro.
Deve haver alteração sob pena de golpear profundamente os termos de efetividade e tempestividade, nosso sistema de tutela de direitos.
A possibilidade de a penhora em dinheiro a ser determinada initio litis: “A indisponibilidade poderá ser deferida” liminarmente se o exequente demonstrar que a citação do executado poderá tornar ineficaz a medida e, nesse caso, o juiz pode estipular caução para assegura o eventual futuro ressarcimento dos danos que o executado possa a vir a sofrer.
Não será cabível a dita caução até porque é o executado que resiste de forma injusta à execução. É fora de propósito supor que a penhora deve ser precedida de caução. Pois seria inverter a lógica natural da desigualdade que subjaz patente na execução.
Determina a necessidade de cancelamento da indisponibilidade excessiva da penhora de dinheiro. É preciso frisar que a indisponibilidade indevida do bem seja cancelada imediatamente.
Por fim, o novo codex propõe a responsabilidade da instituição financeira pelos prejuízos causados ao executado em decorrência da indisponibilidade de dinheiro nos casos de “valor superior ao indicado na execução ou pelo juiz”, bem como na hipótese de não cancelamento imediato da indisponibilidade, quando assim o determinar o juiz.
A penhora de quotas de sociedades personificadas[11] quando realizada, o juiz assinará prazo razoável, não superior a três meses para que a sociedade apresente balanço especial na forma da lei, proceda à liquidação das quotas ou das ações e, deposite em juízo o valor finalmente apurado, em dinheiro.
Não se aplica à sociedade anônima de capital aberto, cujas ações serão adjudicadas ao credor ou alienadas em bolsa de valores. O juiz para fins de liquidação nomear administrador que deverá submeter à aprovação judicial a forma de liquidação.
O prazo poderá ser ampliado pelo juiz se o pagamento das quotas ou das ações liquidadas pôr em risco a estabilidade financeira da sociedade simples ou empresária.
Dispensa a avaliação de veículos automotores ou bens cujo preço médio possa ser pesquisado por órgãos oficiais ou de anúncios veiculados por mídias.
O edital de publicação do leilão no CPC vigente tem seus requisitos enumerados até no art. 686. O NCPC traz regra correlata e refere-se que o edital tem de constar o valor pelo qual o bem fora avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado, e o sítio eletrônico, salvo se este se der de maneira presencial, hipótese em que se a indicação do local, dia e hora de sua realizará deverá ser expressa.
Tendo sido revel[12] informa o NCPC que o executado não constando dos autos seu endereço atual, ou não sendo encontrado, a intimação será feita por meio próprio edital do leilão (parágrafo único do art. 889 do NCPC).
O NCPC dispensa a realização de segundo leilão para que o bem penhorado seja arrematado por preço inferior ao da avaliação. Já no primeiro leilão[13] é possível fazê-lo. Não se admitindo que o lance ofereça preço vil que é definido ao inferior a cinquenta por cento do valor da avaliação, salvo se outro for o prelo mínimo estipulado, pelo juiz para a alienação do bem.
Pode o executado insurgir-se contra a arrematação nos próprios autos da execução ou depois de feita a arrematação. O NCPC suprimiu a possibilidade de embargos à arrematação. Depois de expedido a carta de arrematação ou a ordem de entrega, o executado só poderá se voltar contra ela, mediante ação própria, na qual o arrematante figurará em litisconsórcio necessário. A ação própria para tanto será a ação anulatória.
Asseveramos sobre a possibilidade de parcelamento[14] prevista expressamente no CPC vigente, sustentamos que o requerimento de parcelamento da execução ocasiona a preclusão lógica, da faculdade de controverter o direito estampado no título executivo.
De modo que é vedado ao executado que requereu parcelamento atacar posteriormente a execução com base na ausência de certeza, liquidez ou exigibilidade do direito reclamado em juízo, seja por exceção de pré-executividade (ou objeção de executividade), embargos ou ação autônoma impugnativa.
O NCPC repete a possibilidade de parcelamento do crédito expresso em título executivo. Mas, o parcelamento do débito impossibilita posterior pedido para controverter e crédito. O parcelamento do débito implica em renúncia do direito de opor embargos.
Conforme o atual CPC, já não é necessária a prévia penhora para oferecer embargos à execução, mas a correção da penhora e da avaliação constitui matérias de embargos que podem ser oferecidos mesmo sem ter ocorrido a avaliação ou a penhora.
Marinoni sugere a possibilidade de tal matéria poder ser alegada em adição aos embargos mediante simples petição nos autos é o que estabelece que a incorreção da penhora ou da avaliação poderá ser impugnada por simples petição.
Prevê o NCPC que a falta de embargos obsta a propositura de ação autônoma do executado (devedor) contra o credor para discutir o crédito.
Confunde direito e processo e viola o direito fundamental à adequada tutela jurisdicional. A ausência de embargos[15] acarreta a natural preclusão de ser controverter a respeito do título executivo.
A preclusão atinge a faculdade processual e, não, o direito material que eventualmente se pode fazer valer em juízo. A lei não pode excluir da apreciação do Judiciário nenhuma afirmação da ameaça, de lesão ou de lesão de direito e esse é o significado primordial do direito fundamental de ação como o direito à tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV da CF/1988).
Salvo pela ocorrência de coisa julgada material. Tanto que o CPC vigente admite que o executado venha propor ação autônoma para discutir questões relativas à existência ou não da obrigação ou à invalidade do título executivo.
Fundamental para sua admissão apenas que “a causa de pedir já não tenha sido apreciada em exceção de pré-executividade ou em embargos do executado com força de coisa julgada”.
A execução visa à tutela do direito do exequente. Inexistindo bens do executado, contudo, não tem como ser frutífera e não há motivo para nela prosseguir[16].
O CPC vigente refere-se que o caso de suspensão da execução quando o devedor não possuir bens penhoráveis. Hipótese semelhante, não contemplada pelo CPC vigente é a de alienação de bens penhorados não se realizar pela falta de licitantes e o exequente, em dez dias, não requerer adjudicação e nem indicar bens penhoráveis. Temos nesse caso execução infrutífera sendo passível a suspensão da execução.
A execução pode ser extinta pela ocorrência da prescrição intercorrente[17]. Nesse caso, em atenção ao dever de diálogo[18] deve o juiz ouvir as partes no prazo comum de quinze dias antes de extingui-la.
A tutela jurisdicional executiva deve ser compreendida pelos efeitos externos ao processo, promovendo a realização palpável e específica da tutela.
Para alcançar o plano exterior ao processo depende-se da prática de diversos de atos jurisdicionais que, em síntese, buscam a satisfação do exequente, em conformidade com o direito retratado no título executivo, independente de sua origem (seja judicial ou extrajudicial).
A doutrina tradicional é sabido, nem sempre distinguiu com nitidez os planos da tutela executiva (de resultado) e o da atividade jurisdicional executiva que são os meios para alcançá-la.
Quanto à origem do título executivo as execuções podem ser classificadas em execução baseada em títulos judiciais e, as que se baseia em títulos extrajudiciais[19].
O vigente CPC[20] recuperou aos poucos desde a Lei 8.952/94, passando pelas Leis 10.444/02, a Lei 11.232/2005 e, chegando a Lei 11.328/2005 exterminando a acentuada dicotomia que já existia desde o CPC de 1939.
E que mesmo na forma original já havia superado em muito, residindo a distinção apenas na matéria a ser alegado pelo executado em sede de embargos à execução. Atualmente a dicotomia envolve também os atos executivos que serão praticados a partir de títulos judiciais[21] ou de títulos extrajudiciais.
No sistema do vigente do CPC faz diferença, desde a forma de provocação inicial da jurisdição, apresentar-se ao Estado-juiz munido de título executivo judicial, cuja referência é o art. 475-N ou se munido de título extrajudicial encontra-se no rol previsto no art. 585 do CPC[22].
Apesar de disciplinados de formas distintas aos chamados processos de conhecimento e o processo de execução, este deve ser entendido conjuntamente naquilo que for necessário.
Apesar da posição ocupada pelo art. 475-R do CPC e a aplicação subsidiária ao processo de execução, deve-se verificar que para o cumprimento de qualquer título judicial ou não, apenas, para aquele que condena ao pagamento em dinheiro, a interpretação que poderia decorrer, equivocadamente da leitura do caput do art. 475-I.
Toda atividade executiva deve ser complementada pelas regras do processo executivo. Cabe ao Estado assegurar a observância do ordenamento jurídico, uma vez que monopoliza a força, no direito moderno.
Portanto, apenas ao Estado é dado atuar, colocando em prática, a sanção de modo institucionalizado (com prévia e exata definição como, quando e por quem) e, demais condições formais que devem ser preenchidas para ser aplicada.
Eventualmente a aplicação da sanção poderá se dar pela via administrativa posto que uma das características da Administração Pública seja a executoriedade de seus atos, daí o poder de impor multas e, etc.
Mas, falta-lhe o requisito da subjetividade que tão bem caracteriza a jurisdição que se substituindo aos sujeitos envolvidos diretamente no caso concreto, verifica quais as normas aplicáveis e as atua. A própria atuação sancionatória da Administração Pública e revisável pela jurisdição.
Exclui-se do âmbito da execução a sanção premial[23]. Sendo um benefício para o sujeito do direito e, é diretamente atuada no âmbito do direito material inerentemente de atuação jurisdicional.
Apenas as sanções negativas que nos infligem privações e sacrifícios à esfera jurídica exigem o devido processo legal. A execução não se confunde com o espontâneo cumprimento do dever do obrigado ou por terceiro. Sendo desnecessária a incidência de sanção negativa, e assim, não haverá execução.
A confusão terminológica ocorrida no bojo das disposições legais, entre execução (forçada, derivada de intervenção jurisdicional) e o cumprimento voluntário resultante de conduta livre do executado foi inclusive ampliada pela Lei 11.232/05 que alude ao cumprimento da sentença ao referir-se a atividade propriamente executiva (art. 475-I e seguintes do CPC). Trata-se de fenômenos distintos.
Dificuldade maior residir em distinguir a execução da atuação do direito que se dá através de sentença constitutiva (ou seja, a que modifica um estado ou status jurídico, seja para constituí-lo ou desconstituí-lo).
Observe que na sentença de resolução de contrato por inadimplemento de uma das partes ou em separação em virtude grave violação dos deveres matrimoniais.
A dificuldade em distinguir decorre porque muitas vezes a sentença constitutiva, atuará também uma sanção. Como é o caso da dissolução conjugal (é posteriormente casamento) é que é sanção pelo inadimplemento. Mas a atuação dessas sanções se dá pela via ideal ou intelectual. Não há como na execução, uma atuação prática e material da sanção.
Através da sentença constitutiva, há apenas a satisfação de um direito potestativo ou formativo. É o direito à formação, extinção ou alteração de estado jurídico, inerentemente da vontade do devedor, pois apenas se sujeita a alteração do estado jurídico sem poder interferir.
Assim o cônjuge faltoso e inadimplente apenas será submetido à dissolução da sociedade conjugal. Não há possibilidade de oposição física ao resultado do provimento jurisdicional.·.
A atuação da sanção nesses casos se opera pela mudança do status jurídico sem necessidade de atuação prática, logo, rigorosamente, não há execução.·.
A execução sempre consiste na perspectiva do direito material, e na atuação de um direito a prestação, isto é, na atuação de uma conduta prática do executado.
Também se diferencia da autotutela ou defesa direta e pessoal de uma pretensão pelo próprio interessado, ou mesmo a vulgarmente chamada de justiça com as próprias mãos tais como o desforço imediato na defesa da posse, ou do direito de retenção nos casos previstos.
Não há nesses casos a participação da jurisdição e nem consiste na atuação de sanção, mas a prática de ato de necessidade sendo até excludente de ilicitude.
Na década de sessenta permitia-se a certos tipos de credores a possibilidade de promover supostas execuções privadas conforme o Decreto-Lei 70/66 e a Lei 5.741/71[24].
E boa parte da doutrina considera como inconstitucionais tais leis por ofender completamente as garantias do monopólio estatal da função jurisdicional e do devido processo legal.
A execução não se confunde com a chamada execução imprópria que é desenvolvida por órgãos oficiais não integrantes do Judiciário para inscrever atos em registro público (civil imobiliário) em cumprimento da decisão judicial, pois se trata de providência destinada a dar publicidade ao ato que se registra.
Quando julgada procedente a ação de usucapião o juiz determina que se inscreva no registro imobiliário a respectiva sentença, é incorreto afirmar que tal atividade de mera formalização seja execução de provimento judicial.
O mesmo pode ser afirmado a respeito da averbação da sentença do divórcio, do registro da sentença de adjudicação compulsória.
O cumprimento de diligências como citações, intimações, expedição de alvarás ou atos instrutórios determinados pelo juiz também não consistem em execução. São atos instrumentais destinados a fazer o processo evoluir e cumprir seu escopo, que não necessariamente executivo.
A chamada execução indireta se dá pela aplicação judicial de medidas de coação e pressão psicológica sobre o devedor a fim de que ele voluntariamente cumpra a obrigação (é o caso de imposição de astreintes até que cumpra a obrigação de fazer, ordem de pagamento ao devedor, sob pena de prisão civil).
É prevalente na doutrina brasileira que nesses casos não há propriamente execução mas somente o cumprimento voluntário do executado.
Em termos técnicos a execução sempre se faria pela sub-rogação (substituição) da conduta do devedor pela atuação do órgão jurisdicional.
É o que ocorre na execução por quantia certa quando o executado é citado e, não paga. E o próprio Estado penhora[25]-lhe os bens e os expropria e entre ao credor o dinheiro obtido.
Há, porém doutrinadores que incluem a execução indireta na execução propriamente dita afirmando que esta se dá por dois meios distintos e sub-rogatórios pelos quais a jurisdição substitui totalmente as partes e os meios coercitivos (onde se atua de modo a pressionar o executado para cumprir o dever já que é inadimplente).
Mas, não parece adequado incluir a execução indireta, pois não há em verdade a atuação de sanção que por vezes nem se realiza com a colaboração de atividade voluntária do inadimplente.
Há positivamente a figura da sanção intimidatória que servem para desencorajar a violação da lei. Na verdade, na execução indireta ocorre a atuação de sanção sancionatória por parte do Estado.
A execução é dotada de dois atributos: a) a aceitação concreta da lei que é mais incisiva do que na cognição; b) a atuação de sanção é feita pelo Estado, substituindo em grau maior ou menor a conduta do credor (que seria com a autotutela e do devedor) verificável no cumprimento espontâneo e voluntário.
Bem, as mudanças adimplidas pelo Novo Código de Processo Civil brasileiro pretendem empreender maior celeridade com respaldo na segurança jurídica e resgatar credibilidade na tutela executiva por muito tempo desprestigiada e mantida como refém do devedor (executado).