Resumo: Este artigo objetiva tratar dos sujeitos ativos dispostos na Lei n. 8.429/92 e na Lei n. 12.846/13, analisando-se sua utilidade para combater a prática ímproba e efetivar a moralidade no poder público. Pontua-se, desse modo, a Lei 8.429/92 como um divisor de águas na luta pela efetividade dos princípios da Administração Pública e o surgimento da Lei 12.846/13 como resposta ao apelo nacional em reprimir a corrupção e a fraude em licitações e contratos administrativos.
Palavras-Chave: Sujeitos ativos, Improbidade Administrativa, Moralidade na Administração Pública, Corrupção.
Sumário: 1. Introdução. 2. Desenvolvimento. 2.1 A improbidade administrativa e o seu combate no ordenamento jurídico. 2.1.1 Os conceitos de moralidade e probidade administrativa. 2.1.2. A Lei de Improbidade Administrativa - n. 8.429/92. 2.1.3. A lei “anticorrupção” - n. 12.846/13. 2.2 Os sujeitos ativos da improbidade administrativa. 2.2.1. O sujeito ativo na Lei n. 8.429/92. 2.2.2 O sujeito ativo na lei 12.846/13. 3. Conclusão.
1 INTRODUÇÃO
A Carta Constitucional de 1988, ao dispor sobre os princípios que regem a Administração Pública, elenca o princípio da moralidade administrativa, que se traduz como a atuação conforme o padrão jurídico da moral, boa-fé, lealdade e honestidade perante o Poder Público. É nesse sentido que o seu artigo 37 prevê que os atos de improbidade administrativa deverão ser responsabilizados.
Por esta razão, as leis 8.429/92 e 12.846/13 apresentaram-se como resposta do legislador para aqueles que praticam atos que resultam no enriquecimento ilícito, dano ao erário público e ofensa aos princípios norteadores da Administração na seara pública. Embora tenham sido criadas em épocas distintas, ambas representaram a insatisfação da população em geral com condutas que lesavam de alguma forma a atividade pública, conforme será visto adiante.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O SEU COMBATE NO ORDENAMENTO JURÍDICO
2.1.1 Os conceitos de moralidade e probidade administrativa
Muitos doutrinadores apresentam distinções quanto ao sentido de probidade e moralidade, uma vez que ambas as expressões são mencionadas na Constituição Federal.
Em verdade, a Constituição Federal não apresenta uma definição específica no tocante à improbidade administrativa, embora a ela se refira diversas vezes. Há, contudo, a previsão em seu artigo 37, de que as ações de improbidade administrativa resultarão nas seguintes sanções: suspensão dos direitos políticos, indisponibilidade dos bens, perda da função pública e o ressarcimento ao patrimônio público, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Segundo ODETE MEDAUAR[1], o princípio da moralidade não traduz um conceito de fácil compreensão, na medida em que não é possível compactar em um ou dois vocábulos a ampla gama de condutas e práticas desvirtuadoras das verdadeiras finalidades da Administração Pública. Aduz:
“Em geral, a percepção da imoralidade administrativa ocorre no enfoque contextual; ou melhor, ao se considerar o contexto em que a decisão foi ou será tomada. A decisão, de regra, destoa do contexto, destoa do conjunto de regras de conduta extraídas da disciplina geral norteadora da Administração”.
MARCELO FIGUEIREDO[2], por sua vez, ao distinguir moralidade de probidade assim dispõe:
“O princípio da moralidade administrativa é de alcance maior, é conceito mais genérico, a determinar, a todos os ‘poderes’ e funções do Estado, atuação conforme o padrão jurídico da moral, da boa-fé, da lealdade, da honestidade. Já a probidade, que alhures denominamos ‘moralidade administrativa qualificada’, volta-se a particular aspecto da moralidade administrativa. Parece-nos que a probidade está exclusivamente vinculada ao aspecto da conduta (do ilícito) do administrador. Assim, em termos gerais, diríamos que viola a probidade o agente público que em suas ordinárias tarefas e deveres (em seu agir) atrita os denominados ‘tipos’ legais”.
Destaca-se, contudo, que há aqueles que sustentam que as expressões moralidade e probidade se equivalem, compreendo-se a moralidade como um princípio apresentado no artigo 37, caput, da Constituição Federal e a improbidade como lesão ao referido princípio.
Neste sentido, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO ensina que a associação de sentido das expressões torna-se inquestionável, aduzindo ser uma afirmação embasada pelos dicionaristas. Em sua visão, não haveria necessidade na busca por diferenças semânticas, já que ambas as expressões são utilizadas para o mesmo fim: a preservação do comportamento moral e leal no âmbito público. E por esta razão, conclui, diante do direito positivo, o agente ímprobo sempre se qualificará como violador do princípio da moralidade[3].
Adotando-se, pois, a corrente defendida por José dos Santos Carvalho Filho, na medida em que os conceitos de probidade e moralidade se complementam, é possível concluir que as Leis 8.429/92 e 12.845/13 representam um conjunto de regras disciplinadoras da boa administração, em que o ato ímprobo, ou ordinariamente traduzindo-se em imoral, não pode ter espaço na atuação pública, seja pelo agente público ou pelo terceiro, pessoa física ou jurídica, que da máquina administrativa se utiliza.
Neste sentido, o princípio da moralidade se traduz como uma bússola que age norteando a conduta do administrador no sentido de que, embora a prática administrativa esteja restrita à legalidade, esta terá que ser obrigatoriamente uma conduta de acordo com os ditames éticos e morais presentes atualmente na sociedade.
2.1.2 A Lei de Improbidade Administrativa - n. 8.429/92
A Lei 8.429/92 trouxe para o ordenamento jurídico um instituto legal de combate à improbidade administrativa, na medida em que, conforme ensina MARINO PAZZAGLINI FILHO, a improbidade promove um desvirtuamento de Estado quanto gestor público e afronta aos princípios nucleares da ordem jurídica, que se revela através da obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às custas do erário, bem como através o exercício nocivo das funções e empregos públicos e o favorecimento de determinadas pessoas em detrimento dos interesses da sociedade[4].
O combate à improbidade administrativa, contudo, não teve início com a Lei 8.429/92. Ao contrário, a improbidade administrativa, como ato ilícito, já vinha sendo prevista no ordenamento jurídico brasileiro na forma de outros institutos, tais como os “crimes de responsabilidade”, no tocante aos agentes políticos, e o enriquecimento ilícito no exercício do cargo ou função, no que se refere aos servidores públicos em geral.
Em verdade, em Constituições anteriores, como as de 1946 e 1967, a preocupação do legislador resumia-se em combater o enriquecimento ilícito do agente público, cenário este que foi gradualmente sendo alterado com a promulgação da Constituição de 1988, que trouxe conceitos mais abrangentes, tais como os princípios norteadores da Administração Pública.
Foi assim que a Lei de Improbidade Administrativa consolidou-se como instrumento de aperfeiçoamento do controle administrativo indo mais além, na medida em que buscou disciplinar o que a Constituição Federal de 1988 chamou de moralidade administrativa, tratando este princípio como um dos princípios constitucionais impostos à atuação frente a máquina pública.
A esse respeito, é o ensinamento de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO[5]:
“A inclusão do princípio da moralidade administrativa na Constituição foi um reflexo da preocupação com a ética na Administração Pública e com o combate à corrupção e à impunidade no setor público. Até então, a improbidade administrativa constituía infração prevista e definida apenas para os agentes políticos. Para os demais, punia-se apenas o enriquecimento ilícito no exercício do cargo. Com a inserção do princípio da moralidade na Constituição, a exigência de moralidade estendeu-se a toda a Administração Pública, e a improbidade ganhou abrangência maior, porque passou a ser prevista e sancionada com rigor para todas as categorias de servidores públicos e a abranger infrações outras que não apenas o enriquecimento ilícito”.
Desse modo, a Constituição de 1988, ao trazer expressamente os princípios constitucionais regentes da Administração na esfera pública, quais sejam, legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência ao lado do princípio da moralidade, buscou sedimentar a compreensão da prática administrativa não apenas sob o viés da legalidade estrita, como também efetivou a necessidade de respeito a princípios éticos, ou seja, o atendimento a regras que estabelecessem uma administração coerente e pautada na boa-fé.
2.1.3 A lei “anticorrupção” - n. 12.846/13
A Lei 12.846/2013, popularmente conhecida como “Lei Anticorrupção”, entrou em vigor no primeiro semestre de 2014 e representou uma resposta do Poder Legislativo às diversas manifestações ocorridas no ano de 2013, em prol da transparência na Administração Pública e a luta contra a corrupção no Brasil, assim como a incorporação, ao direito brasileiro, de regras da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, concluída em 1997 e promulgada pelo Brasil pelo decreto n. 3.678/2000.
Não obstante referida lei seja conhecida como "lei anticorrupção", a nova lei não se limitou aos atos vinculados à prática corruptiva, abrangendo, ademais, todas as condutas que atentam em face do patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.
O grande foco da norma em comento, como pontuado em sua exposição de motivos, é suprimir lacuna existente no sistema jurídico pátrio no que tange à responsabilização de pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos contra a administração no setor público, em especial por atos de corrupção e fraude em licitações e contratos administrativos[6].
Desse modo, conforme será exposto ao tratar-se do sujeito ativo na Lei n° 12.846/13, esta se destaca ao responsabilizar objetivamente a pessoa jurídica, na seara cível e administrativa, por atos lesivos à Administração Pública, sendo irrelevante, para tanto, a incidência do agente público nas ações ilícitas descritas, o que, neste ponto, se diferencia quando comparada à Lei de Improbidade Administrativa.
Cumpre registrar que, embora a lei 12.846/2013 não se traduza em verdadeira inovação legislativa, seus dispositivos legais apresentam mecanismos que, se corretamente utilizados, podem traduzir-se num aparato eficiente ao combate à improbidade, tais como a responsabilização objetiva da pessoa jurídica, bem como as sanções a ela impostas.
2.2 OS SUJEITOS ATIVOS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
De modo geral, além da obrigação que tem o administrador público de observar os princípios constitucionais, cujo descumprimento já ensejaria a necessária reprimenda judicial, o constituinte originário fixou, especificamente com relação à probidade administrativa, comandos para a regulamentação legal dos sujeitos, atos e sanções que envolvessem o ato ímprobo.
Nesse sentido, analisar-se-á os sujeitos ativos especificamente no tocante às Leis 8.429/92 e a recente lei 12.846/13.
2.2.1 O sujeito ativo na Lei n. 8.429/92
A Lei de Improbidade considera duas categorias de sujeito ativo: o agente público, previsto em seu artigo 1º, assim como o terceiro, previsto no artigo 3º, que mesmo não configurando agente público, induz ou concorre para a prática do ato de improbidade, ou dele se beneficia.
O artigo 1º, da Lei 8.429/92, assim disciplina:
“Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos”.
Conforme dispõe o referido artigo, considera-se, primeiramente, sujeito ativo do ato de improbidade o agente público, servidor ou não, que comete as infrações disciplinadas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92. O artigo 2º teve a cautela de definir o conceito de agente público, na medida em que tratou ser
“Todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”[7].
Esclarece MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO que não é o fato de um indivíduo ser servidor público, ou seja, possuir com o Estado um vínculo de emprego, que o tornará apto a enquadrar-se como sujeito ativo da improbidade administrativa. Em verdade, salienta a autora, qualquer pessoa, no momento em que efetiva um serviço ao Estado, torna-se agente público, sejam eles: um agente político, como parlamentares; os próprios servidores públicos; os militares; assim como os particulares em colaboração com o Poder Público[8].
Questão tormentosa envolve a discussão se os agentes políticos respondem por improbidade administrativa. Sobre a sua sujeição à Lei 8.429/92, há duas correntes: a primeira, já superada, defendia que os agentes políticos apenas se submetiam ao crime de responsabilidade. A segunda corrente, que atualmente representa a posição do Supremo Tribunal Federal, ensina que os agentes políticos podem responder por crime de responsabilidade e também por improbidade administrativa, não configurando bis in idem. Esta demanda deve correr perante o juízo de primeiro grau, com a exceção do Presidente da República, que deverá responder somente pelo crime de responsabilidade, possuindo foro privilegiado.
No tocante aos magistrados, membros Ministério Público e Tribunal de Contas, são também estes considerados sujeitos ativos de improbidade, uma vez que se adequam ao amplo conceito apresentado pelo artigo 2º da lei. Nesse sentido, inclusive, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, ao afirmar que sejam considerados agentes comuns, sejam considerados agentes políticos, a Lei n. 8.429/92 é plenamente incidente em face de agentes supracitados por atos alegadamente ímprobos que tenham sido cometidos em razão do exercício de seu mister legal[9].
No conceito de agente público e sujeito ativo de improbidade também se incluem os notários e registradores, bem como médicos conveniados ao SUS, uma vez que exercem atividade delegada do Poder Público[10].
Na visão de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como as entidades beneficiadas por auxílio e subvenção estatal não se qualificam tecnicamente como agente públicos, falando-se, em verdade, em empregados privados. Contudo, são assim considerados para efeitos da Lei de Improbidade Administrativa, por haver expressa determinação legal[11].
O renomado autor faz, ainda, uma ressalva em relação aos empregados e dirigentes de concessionários e permissionários de serviços públicos. Sustenta que as pessoas citadas, não obstante estejam prestando serviço público por delegação, não se sujeitam à Lei de Improbidade, pois são remuneradas por tarifas, de modo que o Estado, como regra, não lhes destina benefícios, auxílios ou subvenções[12].
Por sua vez, também será sujeito ativo o terceiro, ou seja, toda a pessoa física ou jurídica que praticar o ato de improbidade administrativa, concorrer para a sua prática, ou dele se beneficiar.
Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanções da Lei n. 8.429/92, é indispensável que seja identificado algum agente público como autor da prática do ato de improbidade. Assim, não é possível a propositura de ação de improbidade exclusivamente contra o particular, sem que haja a presença de agente público no polo passivo da demanda.
Cumpre registrar, ainda, que existe corrente doutrinária, defendida por José dos Santos Carvalho Filho, que apenas titulariza a pessoa física como terceiro sujeito ao ato de improbidade, excluindo-se a pessoa jurídica. Na visão do autor, as condutas de indução e colaboração para a improbidade são próprias de pessoas físicas, na medida em que quanto à obtenção de benefícios indevidos, em que pese a possibilidade de pessoa jurídica ser destinatária deles, terceiro será o dirigente ou responsável que eventualmente coonestar com o ato dilapidatório do agente público[13].
A discussão quanto à responsabilização da pessoa jurídica pela Lei de Improbidade Administrativa, contudo, perdeu força diante da promulgação da Lei 12.846/13, uma vez que esta apresenta expressamente a pessoa jurídica como sujeito ativo, incluindo, destarte, mecanismos eficazes para sua responsabilização, como será visto a seguir.
Por fim, faz-se importante ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça rechaça a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo, desse modo, a presença de dolo nas hipóteses de improbidade previstas em seus artigos 9º e 11, que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente, exigindo, ainda, ao menos a culpa nos termos do artigo.10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário.
2.2.2 O sujeito ativo na lei 12.846/13
A Lei Anticorrupção, n. 12.846/13, resultado do Projeto de Lei nº 39/2013, inaugurou no ordenamento jurídico uma nova fase no combate aos ilícitos cometidos contra a Administração Pública.
Seu destaque reside no fato de que ela surgiu como solução a atender os anseios da população para a criação de mecanismos mais efetivos para coibir a corrupção no âmbito da esfera pública, especialmente no que se refere à responsabilização objetiva da pessoa jurídica envolvida na prática de ilícitos.
O novo diploma legal estabelece, nesse sentido, meios de responsabilizar a pessoa jurídica independentemente da responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de quaisquer outras pessoas que tenham concorrido ou participado da prática do ato ilícito, com previsão de sanções judiciais e administrativas, havendo a previsão, inclusive, de dissolução compulsória da pessoa jurídica.
Nesse sentido, o artigo 1° da referida lei estabelece que “esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira”.
Conforme dispõe o referido diploma legal, são considerados como sujeito ativo as sociedades empresárias e as simples, personificadas ou não, não importando a forma em que se organizam ou o modelo societário adotado, incluindo-se, ademais, as fundações, associações, assim como sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que por período temporário.
Neste sentido, impende destacar que no tocante ao conceito de pessoa jurídica responsável pelo do ato de corrupção, não houve exclusão de empresas públicas e sociedades de economia mista. Por esta razão, é possível afirmar que, também as pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à Administração Indireta, estarão sujeitas à Lei nº 12.846/2013 quando a prática de um de seus agentes resultar em lesão à pessoa de direito público[14].
No que tange à responsabilidade objetiva apresentada pela Lei, MARÇAL JUSTEN FILHO[15] explica que não se estabeleceu uma “corrupção objetiva”, mas sim a lógica de que, consumada a infração em virtude da conduta reprovável de um indivíduo, haverá a possibilidade de produzir-se a responsabilização da pessoa jurídica. Objetiva será a responsabilidade da pessoa jurídica, portanto, uma vez que bastará o vínculo desta com o infrator para sua configuração.
Ademais, dentre os diversos mecanismos apresentados pela Lei 12846/2013 no combate à corrupção, faz-se importante registrar a multa, no valor de 0,1% a 20% da receita bruta da pessoa jurídica referente ao exercício anterior à instauração do processo administrativo, assim como a criação de um Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), que reunirá e dará publicidade às sanções impostas aos sujeitos ativos pelos órgãos ou entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
Diante das ponderações apresentadas pela Lei 12.846/2013 no tocante ao sujeito ativo do ato ímprobo, é possível observar que o referido diploma legal revela uma importante mudança, expandindo mecanismos punitivos para além do Direito Penal. O doutrinador GUILHERME BRENNER LUCCHESI[16] pontua que o legislador, na década de 90, utilizou-se do Direito Penal como grande escudo para a busca da lisura na máquina pública, de modo que a Lei Anticorrupção buscou abandonar essa visão restrita, na medida em que reconheceu a existência de mecanismos diversos e mais adequados ao sistema jurídico no combate à improbidade na Administração Pública.