Resumo: O objetivo do presente artigo é analisar a viabilidade jurídica da acumulação de cargo, emprego ou função pública no caso de licença não remunerada. Nesse sentido, abordou-se num primeiro momento o instituto da acumulação remunerada. Em seguida, delineou-se a abrangência da proibição de acumular. Após, tratou-se das hipóteses excepcionais de acumulação, aprofundando a análise das exceções constitucionalmente previstas. Por derradeiro discorreu-se acerca da acumulação quando em licença não remunerada, verificando-se que é possível acumular cargo, emprego ou função pública quando o agente se encontra em gozo da referida licença.
Palavras-chave: Agentes públicos. Acumulação de cargos públicos. Licença não remunerada.
INTRODUÇÃO
Tema recorrente no cotidiano da Administração Pública, a acumulação de cargos públicos ainda gera controvérsias. Nesse sentido o presente artigo procura trazer os principais postulados doutrinários com o intuito de auxiliar na interpretação e aplicação das disposições legais acerca da matéria.
Além da análise geral acerca da acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, bem como de suas hipóteses permissivas, o estudo pretende esclarecer se é juridicamente possível a acumulação se o agente se licenciar sem remuneração de seu cargo para assumir outro.
Salienta-se que o estudo se limitará a abordar a acumulação de remuneração de agentes que se encontram em atividade, não entrando na seara da acumulação de proventos.
1. DA VEDAÇÃO À ACUMULAÇÃO REMUNERADA
A proibição de acumular cargos públicos é uma regra adotada há longa data no ordenamento jurídico brasileiro, com suas origens remontando ao século XIX. Não obstante, desde a Constituição Republicana de 1891, a matéria se faz presente em âmbito constitucional.
Com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não foi diferente. Optou-se por manter a vedação à acumulação de cargos públicos como regra geral, estando prevista no art. 37, inciso XVI, da Lei Maior.
A vedação objetiva evitar que a acumulação de funções públicas faça com que o servidor deixe de executar suas atribuições de forma eficiente. Ademais, o Constituinte visou ainda impedir que haja detrimento da boa execução das tarefas públicas decorrente da acumulação de ganhos.[1]
No mesmo sentido, Meirelles[2] assevera que tal proibição de acumular cargos “[...] visa a impedir que um mesmo cidadão passe a ocupar vários lugares ou a exercer várias funções sem que as possa desempenhar proficientemente, embora percebendo integralmente os respectivos vencimentos”.
Denota-se, portanto, que a justificativa para a vedação de acumular está assentada na presunção de que o desempenho do servidor ficará comprometido se o mesmo vier a acumular cargos, empregos ou funções públicas. O prejuízo é manifesto, tendo em vista que o servidor em acumulação estará trabalhando aquém de sua capacidade (e recebendo pelos dois cargos ocupados).
Conforme salienta Araújo[3]:
O mal das acumulações vinha de longe, vício velho, abuso revigorado, constituindo o expressivo epíteto popular de “cabides de empregos” pois, como o ser humano, por sua própria condição, não possui o divino dom da onipresença, sendo suas forças físicas e intelectuais também limitadas, não nos admira a capacidade do talento, a da consciência sim, pois ninguém pode fazer bem dois ofícios.
Importante destacar que a acumulação proibida é a remunerada, por expressa disposição do texto constitucional. O que se quer vedar é que o servidor receba por dois cargos. Conforme ensinamentos ministrados por Carvalho Filho[4], “[...] a vedação se refere à acumulação remunerada. Em consequência, se a acumulação só encerra a percepção de vencimentos por uma das fontes, não incide a regra constitucional proibitiva.”
Como a proibição de acumular é uma limitação de direito, deve ser interpretada restritivamente. O que a CRFB/88 veda é a acumulação remunerada. Diante disso, não há óbices constitucionais à acumulação de cargos, empregos ou funções do serviço público se o servidor for remunerado pelo exercício de apenas uma das atividades acumuladas.[5]
A acumulação de cargos, empregos e funções é possível desde que o agente seja remunerado por apenas uma das atividades. Destaca-se que tal hipótese era vedada até a vigência da Constituição de 1946, visto que falava somente de “cargos”. A partir da Constituição de 1967, houve a inclusão do qualificativo “remunerada”, circunstância repetida pela CRFB/88.[6]
Nesse diapasão, de acordo com os ensinamentos ministrados por Justen Filho[7], “mesmo atividades não remuneradas serão proibidas quando (a) o tempo necessário ao seu desempenho comprometer o exercício satisfatório das atribuições inerentes ao cargo ou (b) caracterizar-se conflito de interesses”. Assim, não se pode imaginar que, diante da possibilidade de acumulação, seja possível exercer toda e qualquer atividade. Faz-se necessário o atendimentos dos requisitos explicitados anteriormente.
2. ABRANGÊNCIA DA VEDAÇÃO DE ACUMULAR
No que tange ao alcance da proibição de acumular cargos públicos, denota-se que ela é extensiva aos empregos e funções, por expressa previsão do inciso XVII do art. 37 da CRFB/88, abrangendo tanto a Administração Direta como a Administração Indireta.
Conforme expõem Alexandrino e Paulo[8]:
A proibição de acumular é a mais ampla possível, abrangendo, salvo as exceções constitucionalmente previstas, qualquer agente público remunerado em qualquer poder ou esfera da Federação (por exemplo, um cargo público municipal com um emprego público estadual, ou um cargo público no Executivo estadual com outro no Judiciário do mesmo ou de outro estado, e assim por diante).
Assim, a vedação à acumulação deve ser de observância obrigatória pelos entes da Administração Pública, seja direta e indireta, incluindo empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público.[9]
De acordo com os ensinamentos de Carvalho Filho[10], existe certa controvérsia no que diz respeito à inclusão ou não, no mencionado art. 37, XVII, da CRFB/88, de empregos em empresas públicas e sociedades de economia mista, considerando que tais entidades são de direito privado. No entanto, conclui o autor que a Constituição não dá margem a qualquer ambiguidade, sendo inconstitucional a acumulação de emprego em duas empresas públicas ou sociedades de economia mista, ou em uma sociedade de economia mista e uma empresa pública.
Nesse diapasão, corrobora Di Pietro[11] que “[...] são alcançados pela norma todos os servidores de empresas nas quais o Estado tenha participação acionária, seja diretamente, seja por meio de suas entidades da Administração Indireta.”
Insta salientar que é possível a acumulação com atividade privada, desde que tal atividade seja compatível com as características do cargo público exercido pelo servidor, devendo sempre dar preferência a este último. Ademais, exige-se ainda que os horários sejam compatíveis.[12]
Percebe-se que tanto servidores públicos, regidos por um estatuto, quando empregados públicos, regidos pela CLT, ainda que em caráter temporário (contratados por prazo determinado), estão proibidos de acumular cargos, empregos e funções públicas, salvo as exceções constitucionalmente previstas, assunto este que será aprofundado no tópico seguinte.
3. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS DE ACUMULAÇÃO
Em que pese a regra geral da vedação de acumular cargos públicos, a própria Constituição de 1988 elenca, não só em seu art. 37, inciso XVI, como também em outros artigos, determinadas situações nas quais a acumulação é permitida.
O Constituinte optou, portanto, por reconhecer a conveniência de melhor aproveitamento da capacidade técnica e científica de certos profissionais, criando exceções à regra da não acumulação[13]. No entanto, devem ser preenchidos determinados requisitos, ficando a acumulação limitada a dois cargos, empregos ou funções públicas, não sendo possível, portanto, acumular mais do que isso.[14]
Cabe destacar ainda que, independente de qual seja a hipótese de permissividade, deve sempre haver compatibilidade de horários, pois sem tal requisito a acumulação é vedada, ainda que os cargos e funções sejam em tese acumuláveis[15]. Corrobora Gasparini[16] ao lecionar que configura incompatibilidade de horários, ainda, quando inexistir tempo suficiente grande para que o servidor se locomova de um local de trabalho para o outro.
Realizadas tais considerações, passa-se a delinear cada uma das hipóteses permissivas de acumulação de cargos públicos.
3.1. Dois cargos de professor
A acumulação remunerada de dois cargos, funções ou empregos públicos de magistério encontra previsão no art. 37, inciso XVI, alínea “a” da CRFB/88. Tal permissão é justificada pela falta de professores e pelo interesse públicos na melhoria dos serviços na área educacional.[17]
Leciona Justen Filho[18] que, em que pese não ter o texto constitucional trazido uma definição no que tange à natureza da atividade de magistério, pode-se dizer que ela se caracteriza por dois elementos: transferência do conhecimento e desenvolvimento do potencial individual alheio. Ainda que a CRFB/88 tenha recepcionado um conceito abrangente e não técnico de magistério, não se pode permitir sua desnaturação.
3.2. UM CARGO DE PROFESSOR COM OUTRO TÉCNICO OU CIENTÍFICO
Outra hipótese de acumulação remunerada é aquela prevista no art. 37, inciso XVI, alínea “b” da CRFB/88, qual seja a de um cargo de professor com outro técnico ou científico. Mas qual seria a definição de um cargo técnico ou científico?
Conforme ensinamentos de Carvalho Filho[19], o ideal é que o estatuto fixe, da forma mais exata possível, sua definição, permitindo identificar se é possível ou não acumular. Cargos técnicos são aqueles que indicam aquisição de conhecimentos técnicos e práticos necessários para exercer suas funções. No que tange aos cargos científicos, são aqueles que exigem conhecimento específico acerca de determinado ramo científico que, via de regra, é obtido em nível superior. Contudo, faz-se necessário analisar o caso concreto, pois nem sempre se consegue avaliar com exatidão tais qualificações.
Frisa-se que a acumulação somente é possível em se tratando de atividade qualificada como técnica ou científica. Nesse sentido, atividades de cunho eminentemente burocrático não encontram amparo nessa exceção constitucional.[20]
3.3. Dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas
A presente hipótese encontra previsão no art. 37, inciso XVI, alínea “c” da CRFB/88, consoante redação dada pela EC nº 34/01, permitindo a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, cujas profissões sejam regulamentadas.
Importante consignar que o texto original da Constituição somente permitia a acumulação de dois cargos privativos de médico, o que desagradava outros profissionais da área da saúde, vindo a referida emenda a corrigir tal distorção.
De acordo com as lições de Carvalho Filho[21], os referidos profissionais são aqueles que exercem atividade técnica diretamente relacionada ao serviço de saúde, como, por exemplo, médicos, odontólogos, enfermeiros, entre outros. Tal exceção não atinge servidores que exercem atividades administrativas nos órgãos de saúde (hospitais, postos de saúde etc.).
3.4. Vereadores
A CRFB/88, em seu art. 38, inciso III, permite ao servidor público ocupante de cargo, emprego ou função acumular a remuneração deste com o cargo eletivo de Vereador. Nesse caso, deve haver compatibilidade de horários. Assim, um servidor ocupante do cargo efetivo de motorista, lotado na Prefeitura Municipal poderia trabalhar no período matutino, sendo que no período vespertino cumpriria com as obrigações de seu mandato eletivo na Câmara de Vereadores, percebendo remuneração pelo exercício de ambas as funções.
Caso não haja compatibilidade de horários, deve o agente optar por uma das remunerações (art. 38, inciso III c/c inciso II), seguindo a mesma regra do servidor eleito para o mandato eletivo de Prefeito.
Conforme corrobora Marinela[22], no caso de servidores em atividade em dois cargos, empregos e funções, e o segundo for de mandato eletivo, deve-se observar a regra do art. 38 da CRFB/88. Não há possibilidade de acumular caso o mandato eletivo seja federal, estadual ou distrital, devendo o servidor se afastar do cargo ou emprego anterior, exercendo somente o mandato eletivo, percebendo a remuneração somente deste. Situação diversa ocorre no caso de mandato eletivo municipal, que segue as disposições já explanadas anteriormente.
3.5. Juízes e membros do Ministério Público
Aos juízes e membros do Ministério Público, a Constituição Federal permite a acumulação de seus cargos com outro de magistério, conforme art. 95, parágrafo único, inciso I, e art. 128, § 5º, inciso II, alínea “d”.
Segundo destaca Di Pietro[23], tal norma vem a ser mais restritiva para o juiz do que para o membro do Ministério Público. Enquanto o primeiro, além das funções de seu cargo, só pode exercer uma função de Magistério, seja pública ou privada; o segundo está autorizado a exercer outra função pública de magistério, não havendo nenhuma restrição no que se refere ao magistério particular.
A CRFB/88 não manteve a exigência prevista na Carta Magna anterior, na qual se admitia que o cargo a se acumular fosse apenas de magistério superior. Assim, atualmente, tanto juiz como o membro do Ministério Público podem acumular cargo de magistério primário, secundário ou superior.[24]
4. LICENÇA NÃO REMUNERADA: ACUMULAÇÃO?
Uma vez que a doutrina administrativista aponta a possibilidade do servidor ocupar dois cargos, empregos ou funções públicas desde que não receba duas remunerações, passa-se a verificar se é possível tal acumulação ao servidor que esteja licenciado sem remuneração.
Preliminarmente, cumpre destacar que a licença sem remuneração (por vezes denominada de “licença sem vencimentos” ou “licença para tratar de interesses particulares”) é um direito dos servidores que pode ou não estar previsto na legislação do ente federado. Em se tratando da União, tal licença encontra previsão no art. 91 da Lei nº 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais).
Neste tipo de afastamento, concedido mediante requerimento, o servidor fica licenciado de seu cargo, não recebendo qualquer contraprestação. Normalmente se delimita tal direito somente a servidores estáveis, além de haver previsão de sua interrupção a qualquer tempo.
Ora, se o servidor não está percebendo qualquer remuneração naquele cargo do qual se licenciou, não há porque impedir que ele exerça, de forma remunerada, outro cargo, emprego ou função pública. Argumentar em sentido diverso seria vislumbrar uma restrição que a norma constitucional não fez.
Nesse sentido é o posicionamento esposado por Carvalho Filho[25]:
A maioria dos estatutos funcionais, todavia, não contempla esse instituto, que, além de dotado de lógica luminar, é compatível com os mais comezinhos postulados de justiça. Desse modo, é perfeitamente legítimo e equânime que o servidor se licencie do cargo anterior ou ajuste a suspensão do contrato de trabalho, sempre sem remuneração (vencimentos ou salário), e seja empossado no cargo ou emprego da nova carreira. Tal situação em nenhuma hipótese ofenderia o art. 37, XVI, da CF, que alude à acumulação remunerada de cargos. Se o mandamento, que tem cunho restritivo, diz que a acumulação vedada é a remunerada, não pode o intérprete ampliar o âmbito da restrição. Na verdade, impedir a investidura do servidor licenciado ou com contrato de trabalho suspenso, sem remuneração, provoca ofensa ao princípio do livre exercício de trabalho, ofício ou profissão, consagrado no art. 5º, XIII, da CF.
Tal possibilidade também é ratificada por Gasparini[26], pois o servidor público licenciado para tratar de interesses particulares, mesmo que seja verdade que acumularia cargo, certamente não acumularia remuneração. No entanto, o referido autor faz a ressalva que tal acumulação não pode se dar na mesma entidade da qual se licenciou, eis que tal situação vai de encontro ao princípio da moralidade administrativa.
Não obstante o dissenso jurisprudencial acerca da temática, denota-se que alguns tribunais, mormente os federais, vêm consolidando entendimento pela admissão de tal possibilidade de acumulação, destacando-se o seguinte acórdão do TRF da 1º Região[27]:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR ESTADUAL EM GOZO DE LICENÇA SEM REMUNERAÇÃO. POSSE EM OUTRO CARGO PÚBLICO. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 37, XVI E XVII, DA CF/88. PRECEDENTES DESTA CORTE. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. (6) 1. A Carta Magna somente veda a acumulação de cargos e empregos públicos quando houver remuneração de ambos. O fato de a autora estar em gozo de licença sem vencimentos legalmente prevista não suspende, interrompe ou extingue o vínculo jurídico-funcional com a Administração, mas faz desaparecer o óbice constitucional, visto que fica afastada a percepção de remuneração e, portanto, excluído o fato que enseja a proibição. 2. Saliente-se que o dispositivo não impede a multiplicidade de vínculos funcionais com o serviço público, mas a remuneração pelo exercício de mais de um cargo estatal. A proibição de acumular, sendo uma restrição de direito, não pode ser interpretada ampliativamente, como deseja a Administração. Verificando-se nos autos que não há remuneração de um deles, por força de licença sem remuneração, não existe desrespeito à norma constitucional. Precedentes desta Corte e dos demais Tribunais Regionais Federais. [...] 4. Apelação provida.
No mesmo sentido entendeu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios[28]:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CARGOS DE PROFESSOR ESTADUAL E FEDERAL. LICENÇA SEM VENCIMENTO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE. POSSIBILIDADE. I - A CONSTITUIÇÃO FEDERAL ADMITE A CUMULAÇÃO REMUNERADA DE DOIS CARGOS DE PROFESSOR, FICANDO TAL EXCEÇÃO CONDICIONADA À COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. II - VERIFICANDO-SE QUE O SERVIDOR QUE ACUMULA DOIS CARGOS PÚBLICOS DE PROFESSOR NÃO ESTÁ EXERCENDO UM DELES EM RAZÃO DE LICENÇA SEM VENCIMENTO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE/COMPANHEIRO, NÃO EXISTE DESRESPEITO À NORMA CONSTITUCIONAL. III - NEGOU-SE PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
[...] Frise-se que a Constituição Federal veda a acumulação de cargos e empregos públicos quando ambos forem remunerados.
O servidor público gozando de licença sem vencimentos legalmente prevista e concedida para acompanhar cônjuge/companheiro não desfaz o vínculo jurídico funcional, mas unicamente fica sobrestado o percebimento da remuneração, que é fato capaz de afastar a vedação constitucional de acumulação de cargos público, se este não estivesse enquadrado na exceção da carta Magna.
A Constituição Federal não obsta a variedade de vínculos funcionais com o serviço público, mas somente impede a remuneração pelo exercício de mais de um cargo público.
Por derradeiro, denota-se que exigir do servidor que se exonere do cargo anterior, como requisito para tomar posse em outro, é o mesmo que coagi-lo a sair da estabilidade para uma situação de instabilidade[29]. Trata-se de uma interpretação desarrazoada da norma. Ora, o que a CRFB/88 quer evitar é a dupla remuneração, o que não ocorre na hipótese ventilada.