A Constituição Federal de 1988 aponta, ainda em seu Preâmbulo, que o novo Estado democrático destina-se a assegurar o pleno exercício dos direitos sociais como um dos valores supremos da sociedade. Para isso, trouxe em seu texto, especialmente a partir do art. 193 que trata da Ordem Social, a possibilidade da execução dos serviços não exclusivos do Poder Público ser feita em parceria com a iniciativa privada.
Os serviços públicos sociais como saúde e educação aparecem com duas possibilidades de prestação: a primeira diretamente pelo o Poder Público; a segunda, com a participação da sociedade civil, ou prestação pelo particular. Nesse novo panorama consolidado a partir da nova Ordem Constitucional, surgem diversas entidades que pretendem cooperar com o Estado na prestação desses serviços.
No que se refere à prestação desse serviço, o art. 197[i] determina que sua execução deve ser feita “diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”. Fica evidente a ideia de fomento pela possibilidade de parceria entre o Poder Público e a iniciativa privada.
É nesse contexto que surgem diversas entidades com natureza jurídica de direito privado e com o objetivo de cooperar com o Poder Público. Algumas dessas entidades são mantidas exclusivamente com recursos públicos oriundos do Orçamento-Geral da União, como é o caso do Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais - APS instituído em 1991 pela lei 8.246/91[ii] para administrar a Rede Sarah de Hospitais, especializada em reabilitação do aparelho locomotor e substituir a antiga Fundação das Pioneiras Sociais.
O objeto de análise nesse trabalho é a norma instituidora do Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais e sua repercussão no contrato de trabalho dos empregados da entidade, especificamente no que diz respeito à contratação, à demissão e os riscos para o princípio da legalidade.
A REDE SARAH DE HOSPITAIS
O Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais foi instituído pela lei n° 8.246 de 22 de outubro de 1991. A mesma norma extinguiu a antiga Fundação das Pioneiras Sociais gestora da rede de hospitais Sarah Kubitschek. Em seu artigo 1°, foi definida a natureza jurídica da Entidade como “um Serviço Social Autônomo, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos de interesse coletivo e de utilidade pública com o objetivo de prestar assistência médica qualificada e gratuita a todos os níveis da população e de desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo da saúde, em cooperação com o Poder Público”.
Após a edição da lei em comento, a APS tornou-se responsável pela gestão da Rede Sarah de Hospitais de reabilitação que tem unidades hospitalares em Brasília/DF, Belo Horizonte/MG, Rio de Janeiro/RJ, Salvador/BA, São Luiz/MA, Fortaleza/CE, Macapá/AM, e Belém/PA. Conta com milhares de profissionais das mais diversas áreas do conhecimento, todos contratados mediante processo seletivo público.
A APS – Rede Sarah de Hospitais – é uma entidade prestadora de serviços de saúde pública mantida exclusivamente com dotações orçamentárias aprovados no Orçamento - Geral da União pelo Congresso Nacional, e repassados à Entidade mediante contrato de gestão firmado com o Ministério da Saúde.
Apesar disso, a entidade não integra a estrutura da Administração Pública como Órgão Público nos termos da Constituição Federal de 1988. No entanto, a norma instituidora da entidade incorpora o patrimônio da antiga Fundação das Pioneiras Sociais ao patrimônio da União Federal (artigo 2°), cuja administração ficou sob a incumbência da APS.
A Entidade deve seguir os ditames constitucionais enquanto gestora de bens móveis e imóveis pertencentes à União Federal. Por isso, o art. 3° da Lei 8.246/91 dá ao Ministério da Saúde e ao Tribunal de Contas da União a competência para supervisionar sua gestão. Neste diapasão, a APS iguala-se a qualquer Órgão Público integrante de qualquer dos Poderes da União Federal. E como evidência dessa assertiva, tem-se a obrigatoriedade imposta a Entidade para a realização de procedimento licitatório (art. 3°, inciso XV) e para a contratação de empregados efetivos estabelecida no artigo 3°, inciso VIII, da norma comentada.
A NATUREZA JURÍDICA DO SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO – APS – REDE SARAH
A celeuma em torno da natureza jurídica do Serviço Social Autônomo – APS levou a eminente professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro a se manifestar sobre o tema, nos seguintes termos:
Embora denominada de Serviço Social Autônomo, ela tem várias das características próprias das entidades da Administração Indireta, a saber:
- Foi instituída por lei;
- Vive de dotação orçamentária da União;
- Está sujeita a processo seletivo para admissão de pessoal;
- Está sujeita a licitação, ainda que observando manual próprio;
- Tem que prestar contas ao Tribunal de Contas da União;
- Depende de aprovação de seu orçamento pelo Ministério da Saúde;
- Está vinculada, para fins de controle, ao mesmo Ministério;
Além disso, ainda falando em termos de irregularidade, a Associação das Pioneiras Sociais serve de instrumento para fornecer mão de obra para as entidades da Administração Indireta, com burla às normas constitucionais sobre servidores públicos, em especial a que exige concurso público para ingresso na Administração Direta e Indireta (art. 37, II, da constituição), a que impõe isonomia de vencimentos e regime jurídico único (art. 39), a que exige lei para fixação de vencimentos (art. 61, § 1°, inciso II, a). Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Parcerias na Administração Pública, 9° edição. Atlas, 2012, p. 282.
Segue a ilustre doutrinadora do Direito Administrativo afirmando:
A conclusão é no sentido de que a Associação das Pioneiras Sociais está em situação inteiramente irregular, qualquer que seja a natureza jurídica que se lhe atribua: se for entidade da Administração Indireta, a irregularidade decorre da inobservância de dispositivos constitucionais, que são simplesmente afastados mediante a celebração dos contratos de gestão, tal como se fez em relação à Companhia Vale do Rio Doce e a Petrobrás; se for entidade particular, seu papel iguala-se ao das fundações de apoio referidas no item 13.1, (da obra citada), sendo igualmente irregular.
Assim, o máximo que se pode dizer a favor dessa entidade, se ela alcança bons resultados – o que não se sabe -, é que ela se enquadraria naquilo que foi referido pela Escola Nacional de Administração Pública como “transgressão positiva” ao sistema jurídico vigente. Para o jurista, isto é inaceitável. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Parcerias na Administração Pública, 9° edição. Atlas, 2012, 283. Grifo nosso.
Após essa breve exposição sobre a complexa natureza jurídica da Entidade, verifica-se que, para evitar ofensas aos princípios constitucionais que regem a atividade administrativa, a lei 8.246/91 estabelece procedimentos administrativos claros e objetivos quanto à forma de contratar os profissionais efetivos da Rede Sarah de Hospitais, como será demonstrado a seguir.
DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO DOS EMPREGADOS DA APS
O contrato de trabalho firmado entre o Serviço Social Autônomo – APS e seus empregados rege-se pela lei 8.246/91 combinado com o Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943 - CLT. Portanto, não é regido exclusivamente pela legislação trabalhista consolidada. Esta assertiva está contida no artigo 3° da norma em comento que assim dispõe:
Art. 3°: competirá ao Ministério da Saúde supervisionar a gestão do Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais, observadas as seguintes normas:
Inciso VIII: o processo de seleção para a admissão de pessoal efetivo do Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais deverá ser precedido de edital publicado no Diário Oficial da União e constará de etapas eliminatória, classificatória e de treinamento, observadas as peculiaridades de cada categoria profissional;
Inciso X: o contrato de gestão estipulará a obrigatória obediência, na relação de trabalho do Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais com o pessoal por ele contratado, aí incluído os membros da diretoria, aos seguintes princípios:
a) tempo integral;
c) dedicação exclusiva;
d) salário fixo, proibido a percepção de qualquer vantagem ou remuneração de qualquer outra fonte de natureza retributiva, excetuados proventos de aposentadoria ou pensão ou renda patrimonial;
As cláusulas do contrato individual de trabalho firmado entre o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais e seus empregados, são impostas pelo legislador o que evidencia a vinculação direta do contrato de trabalho à norma que instituiu a Entidade. As alinhas “a”, “c” e “d” do inciso VIII do art. 3° são vedações que se igualam àquelas contidas no art. 37 da Constituição Federal referentes aos cargos públicos ocupados por servidores efetivos contratados sob o regime da lei 8.112/1990 (estatuto dos servidores civis federais).
A proibição constitucional do art. 37 é branda se comparada ao rigor da proibição imposta pelo art. 3° da lei 8.246/91. Enquanto o texto constitucional permite a acumulação de “dois cargos de professor; de um cargo de professor com outro de técnico ou científico; de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas”[iii], o texto da norma comentada determina, sem nenhuma exceção, a obrigatória obediência nas relações de trabalho aos seguintes princípios: tempo integral; dedicação exclusiva; salário fixo, proibido a percepção de qualquer vantagem ou remuneração de qualquer outra fonte de natureza retributiva, excetuados proventos de aposentadoria ou pensão ou renda patrimonial, incluídos, expressamente, os membros da Diretoria.
Por esse motivo, a APS – Rede Sarah não dispõe de discricionariedade para estabelecer as cláusulas do contrato de trabalho de seus empregados, pois tais regras são exigências esculpidas na lei 8.246/91, ainda que a gestão da Instituição não pertença a Administração Pública Direta ou Indireta.
Ademais, as alíneas do inciso “X” do artigo 3°, são denominadas de “princípios” que devem reger, obrigatoriamente, a relação contratual em comento. É uma atuação direta do Estado na relação contratual entre empregado e empregador, que neste caso os diferenciam das demais relações contratuais trabalhistas existentes entre particulares. Não há, portanto, nenhuma justificativa para esta relação contratual ser tratada como se fosse entre particulares (pessoa física) ou entre o particular e uma empresa privada, tanto no ato de admissão quanto no ato de demissão.
DA ADMISSÃO E DEMISSÃO DOS EMPREGADOS DA APS – REDE SARAH
A contratação dos empregados do Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais segue, obrigatoriamente, procedimentos definidos pela referida norma (art. 3°, inciso VIII) que estabelece processo seletivo público com “etapas eliminatória, classificatória e de treinamento” para serem cumpridas pelo candidato como requisito imprescindível para sua admissão.
Sendo assim, a Entidade não tem autonomia para estabelecer regras do processo seletivo para contratar o pessoal efetivo para seu quadro de profissionais. Isso não se confunde com a autonomia gerencial de que dispõe a Entidade quanto ao momento oportuno de contratar. Portanto, o ato de contratação de seus empregados é vinculado aos ditames legais, pois nenhum sujeito que administra recursos públicos tem autorização para contratar ou demitir empregados como se estivesse administrando uma unidade econômica de sua propriedade.
Nesse sentido, a própria Lei 8.246/91, em seu artigo 3°, inciso V, determina ao Serviço Social Autônomo a estrita obediência aos princípios constitucionais estabelecidos no art. 37 da CF/1988, como o princípio da legalidade, além dos demais princípios que regem a Administração Pública na consecução de seus objetivos como o princípio da legitimidade, operacionalidade, economicidade e moralidade. Ou seja, o ato de contratação é típico ato administrativo vinculado à lei instituidora da Entidade.
Na lição do professor e mestre Hely Lopes Meirelles[iv], o ato administrativo vinculado é definido nos seguintes termos:
Atos administrativos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa. Desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficácia do ato praticado, tornando-se passível de anulação pela própria administração, ou pelo Judiciário, se assim o requerer o interessado.
[...]
Tratando-se de atos vinculados ou regrados, impõe-se à administração o dever de motivá-los, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e validade. (Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 2008, p.170).
Destarte, o ato de admissão do empregado do referido Serviço Social Autônomo, com a observância dos pressupostos e princípios estabelecidos na lei 8.246/91, é ato vinculado típico da Administração Pública, o que torna a Entidade umbilicalmente ligada aos princípios constitucionais norteadores da atividade administrativa e limitadores do poder do Administrador ou gestor da coisa pública na prática de tais atos. Isto não significa que seja apenas uma cega executora da lei. Não, absolutamente não. Mas é uma executora da atividade típica da administração pública. E como tal, deve perseguir o seu verdadeiro e supremo objetivo – o interesse coletivo - como disposto no artigo primeiro da lei em análise, em estrita obediência ao comando do princípio da legalidade.
O princípio da legalidade está previsto no artigo 4° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, e também contemplado nos artigos 5°, inciso II e art. 37 da Carta Política de 1988.
Por esse princípio, entende-se que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5°, II). No entanto, esse princípio deve ser lido e interpretado de maneira diferente para o particular e para a administração pública. Segundo o professor Pedro Lenza, 2013 (p. 1070):
O particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia da vontade, lembrando a possibilidade de ponderação desse valor com o da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicação horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Por sua vez, a Administração Pública só poderá fazer o que a lei permitir. Deve andar nos “trilhos da lei”, corroborando a máxima do direito inglês: rule of Law, not of men.
O professor Hely Lopes Meirelles (2012) contribui com esse entendimento afirmando que “na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”.
O Administrador Público só pode agir em estrita obediência ao império da lei. Seja para praticar atos administrativos vinculados, seja para praticar atos administrativos discricionários. Se o Administrador ou gestor da coisa pública praticar ato não previsto ou não permitido em lei, este deverá ser anulado pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.
A lei 9.784/99, art. 2°, parágrafo único, inciso I, estabelece que o processo administrativo deve ser pautado na lei e no direito. Para o professor José Wilson Granjeiro, 2013, “a conduta do agente deve ser legal (conforme a lei) e legítima (conforme os princípios que orientam toda atividade administrativa)”. Por conseguinte, entende-se de modo cristalino que a ação do administrador da coisa pública, necessariamente, deve pautar-se pelos limites estabelecidos pela norma jurídica, seja na prática de ato administrativo vinculado ou discricionário.
Se o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais (que administra a Rede Sarah de Hospitais) é uma entidade mantida exclusivamente com recursos oriundos do Orçamento-Geral da União, e seus gestores são particulares atuando em cooperação com a Administração, na prática de seus atos, deve prevalecer estrita obediência aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, especialmente o princípio da legalidade, da economicidade, da moralidade, da eficiência e da impessoalidade.
No momento de contratar seus empregados a Entidade atua sem nenhuma liberdade para definir as regras do processo seletivo, bem como as cláusulas constantes no contrato individual de trabalho, apesar de sua natureza jurídica de direito privado e sua autonomia gerencial. Assim, há que se concluir que também não tem nenhuma liberdade para demiti-los, imotivadamente.
E por mais absurdo que pareça, a Entidade não adota procedimento administrativo com o objetivo de demitir os empregados como ocorre nas Entidades componentes da Administração Pública Direta ou Indireta. E o mais impressionante é que no ato de contratar, a Entidade iguala-se a todos os demais Órgãos e Empresas Públicas, pois realiza processo seletivo público que de fato é um concurso público com uma nova definição.
No ato de demitir, a Entidade esquiva-se da adoção de procedimentos administrativos com o objetivo de apurar a prática de falta cometida pelo empregado que pudesse justificar sua demissão. É sabido que em observância ao princípio da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, além de outros, toda a atividade administrativa pauta-se na lei. Seja o ato de contratar, ou o ato de demitir. Em se tratando de ato praticado pelo administrador de dinheiro público, especialmente o agente privado, não há sequer, espaço para discussão sobre observar ou não a norma. Ou seja, assim como é o ato de admissão, o ato de demissão de empregado da Rede Sarah de Hospitais deve ser pautado pelo mínimo de procedimento administrativo que resguarde os princípios constitucionais esculpidos no artigo 37 da CF/1988.
É preciso destacar nesse breve trabalho que a rescisão contratual, sem justa causa, como largamente é praticada pela Associação das Pioneiras Sociais – Rede Sarah, gera necessariamente, a obrigação do empregador de pagar todas as verbas rescisórias e multa contratual de 40% (quarenta por cento) sobre o saldo do FGTS, já que seus empregados são contratados sob o regime da Lei 8.246/91 e CLT. E neste caso, há gastos de dinheiro público. E se há gasto de dinheiro público, há que ser justificado. Portanto, se a Entidade demitir sem justa causa, não justifica o gasto do dinheiro público, mas havendo um procedimento administrativo para apuração de falta grave que justifique a aplicação de justa causa na rescisão (como ocorre nos Órgãos Públicos) não haverá gastos do dinheiro público com o pagamento de indenizações desnecessárias.
E aqui não se invoca a aplicabilidade do artigo 41 da CF/1988, pois não se busca para o empregado da Rede Sarah a estabilidade absoluta do servidor público, porque não o são, mas a observância mínima dos princípios constitucionais já mencionados, sob pena de incorrer em flagrante afronta ao princípio da legalidade em benefício de terceiros que administram o dinheiro público sob o argumento da autonomia gerencial. Se o administrador da Rede Sarah de Hospitais não pode contratar sem o procedimento administrativo porque só deve fazer o que a lei permite, não há razão para demitir seus contratados, imotivadamente, sob a alegação de não haver previsão legal para a adoção de procedimento administrativo com esse objetivo – apurar a falta grave do empregado antes da rescisão contratual.
Se não há previsão legal para a adoção de processo administrativo com vista a justificar a demissão, abre-se espaço para a atuação do particular em fazer o que a lei não proíbe. Ocorre que não se pode igualar a Rede Sarah de Hospitais a uma empresa privada no momento de rescindir o contrato de seus empregados. Isto porque a empresa privada dispõe de seus próprios recursos para pagar as indenizações devidas em decorrência da rescisão contratual sem justa causa. Ao contrário da Rede Sarah de Hospitais que disponibiliza o dinheiro recebido do Orçamento-Geral da União, mediante contrato de Gestão, para pagar tais indenizações ao arbítrio do gestor da Entidade. Neste ponto reside a necessidade da Entidade de justificar todo gasto do dinheiro público recebido, e no que se refere aos valores usados para custear demissões injustificadas, não há como fazê-lo.
Pensamento em sentido contrário é o mesmo que ignorar o princípio da legalidade, da economicidade, da moralidade, da eficiência, da impessoalidade, além de outros, justamente no momento em que o gestor público usa dinheiro do orçamento público, livremente, para pagar indenizações decorrentes da rescisão contratual sem justa causa, gerando despesas ou gastos injustificados e desnecessários para os cofres públicos.
A autonomia gerencial conferida à Associação das Pioneiras Sociais pela lei 8.246/91 não contempla a autonomia para contratar ou demitir seus empregados. Essa autonomia limita-se à definição do momento mais adequado, considerando a necessidade da Entidade, para iniciar o procedimento administrativo para a admissão. Se há procedimento legal para admissão, deve haver procedimento administrativo para demissão em estrita observância aos princípios constitucionais da legalidade e da impessoalidade.
É coerente o argumento de que o ato de demissão deve, no mínimo, seguir procedimentos administrativos observando os princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade, da eficiência, da publicidade, da legalidade e da economicidade (artigo 37, da CF), para afastar o abuso no exercício do poder diretivo do empregador custeado pelo dinheiro público posto sob a gestão da Entidade. As regras estabelecidas pela Lei 8.246/91, em vigor, não pretende a aplicabilidade das regras previstas no artigo 41 da CF/1988, mas sim estabelecer limites ao gestor da coisa pública quanto à prática de determinados atos, especialmente os atos administrativos que geram gastos financeiros para a Entidade. Se o ato de rescisão fosse motivado, não geraria nenhuma despesa para a Entidade. Isto significaria a aplicabilidade, na prática, dos princípios constitucionais mencionados.