O presente artigo busca analisar as peculiaridades e aspectos práticos que devem ser observados pelo empregador na dispensa por justa causa no caso de abandono de emprego, em especial no procedimento de comunicação do trabalhador em razão das consequências jurídicas advindas nesta modalidade de dispensa motivada.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Do abandono de emprego e sua convocação para retorno; 3. Da convocação e comprovação para retornar ao emprego; 4. Considerações Finais; 5. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
O abandono de emprego constitui falta grave do empregado que resulta na rescisão do contrato de trabalho por justa causa.
Por isso, nas hipóteses previstas em lei, a dispensa por justa causa implica na perda do direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória, sendo devido ao empregado apenas o saldo de salário dos dias trabalhados e as férias cujo período aquisitivo já se encerrou acrescidas do terço constitucional.
Havendo ainda previsão legal que os trabalhadores dispensados por justa causa não poderão levantar os depósitos do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) vinculados a sua conta, bem como não receberam a importância de 40% sobre o montante de todos os depósitos realizados durante a vigência do contrato de trabalho (arts. 20, I e 18, §1º da Lei nº. 8.036/90, respectivamente).
2. DO ABANDONO DE EMPREGO
A caracterização do abandono do emprego pressupõe a ausência ininterrupta e injustificada do empregado ao serviço por 30 dias (prazo fixado pela jurisprudência), além da intenção de abandonar o emprego com o propósito de não mais retornar, extinguindo o vínculo empregatício.
A falta de qualquer desses dois elementos (objetivo e subjetivo), descaracteriza a dispensa por justa causa, contida na alínea “i” do artigo 482 da CLT. De acordo com Rodrigues (1995, p. 409) no tocante a configuração do abandono de emprego:
Sua perfeita identificação exige, no entanto uma delicada combinação de dois elementos, um subjetivo (o animus abandonandi ou intenção de deixar o emprego) e outro objetivo, o tempo. Se esses dois elementos não se apresentarem com absoluta clareza e perfeitamente conjugados, não há abandono de emprego. [1]
Por se tratar da penalidade mais drástica imputada ao trabalhador, a aplicação da justa causa exige prova robusta e inequívoca da falta grave cometida que impeça a continuidade do contrato de trabalho, não bastando, para tanto, meros indícios ou suspeitas, tendo em vista os inúmeros prejuízos e transtornos que podem macular a esfera pessoal, familiar, social e profissional do trabalhador.
Razão pela qual, o ônus probatório no abandono de emprego e nas demais hipóteses de justa causa dispostas no artigo 842 da CLT, pertence ao empregador (art. 333, II, do CPC e art. 818 da CLT).
Nesse sentido leciona Martins (2014, p. 416-417):
É preciso que exista prova robusta do abandono, em razão do princípio da continuidade da relação de emprego. A referida prova ficará a cargo do empregador (art. 818 da CLT c/c art. 333, II do CPC), por se tratar de fato impeditivo do direito ás verbas rescisórias. Um empregado normal, que precisa do serviço para poder sobreviver, não abandono o emprego. [2]
Para comprovação do requisito objetivo, isso é o abandono ao emprego por um lapso temporal de 30 dias, deverão ser apresentados os cartões de ponto e oitiva de testemunhas, especialmente nos casos em que o empregador não tenha a obrigatoriedade de controlar a frequência e anotar a jornada dos empregados em registro de ponto manual, mecânico ou eletrônico, conforme disposto no artigo 74, §2º da CLT.
Quanto ao ânimo inequívoco do trabalhador não mais comparecer ao emprego, o que evidenciaria a vontade tácita de rescindir o contrato de trabalho, por se tratar de elemento de cunho subjetivo de difícil apuração, o empregador deve se valer de maior cautela para sua comprovação.
3. DA CONVOCAÇÃO E COMPROVAÇÃO PARA RETORNAR AO EMPREGO
A necessidade de comunicação formal para que o trabalhador retorne ao emprego, decorre do princípio da continuidade da relação de emprego, inato ao contrato de trabalho, estabelecendo presunção favorável ao trabalhador, tendo em vista a possibilidade de haver circunstâncias alheias a sua vontade ou motivos de força maior que o impeçam de comparecer ao trabalho bem como justificar a sua ausência.
Sobre a importância de se averiguar a existência do requisito subjetivo, cumpre destacar a lição de Delgado (2014, p. 1268-1269),
Esse segundo elemento, embora plausível de críticas, em face da dificuldade probatória que enseja, justifica-se, não obstante. É que o trabalhador pode deixar de comparecer ao serviço por motivo insuperável, embora sem a possibilidade de dar ciência do fato ao empregador (caso que ensejaria a suspensão do contrato de trabalho, mas não a rescisão por justa causa). [3]
A publicação de anúncios em jornais de grande circulação, por um longo período de tempo tem sido utilizado como o meio usual para caracterizar o abandono de emprego, entretanto a justiça do trabalho não vem mais conferido validade a essa prática por não considerar eficaz, tendo em vista as raríssimas oportunidades, em que o empregado realmente toma ciência de sua convocação para retornar ao emprego ou justificar sua ausência através dessas tentativas de comunicação.
Nesse sentido, já se manifestou o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:
EMENTA: JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO. PUBLICAÇÃO EM JORNAL. INEFICÁCIA. A publicação de convocação em jornal não se afigura válida para convocar o empregado que está faltando ao trabalho a retornar, sob pena de abandono de emprego, haja vista a pluralidade dos meios de comunicação, não sendo possível presumir tenha lido este ou aquele jornal para verificar se está sendo convocado a retornar ao trabalho. Deve a empresa expedir convocação direta, utilizando-se como realizou a reclamada no caso em tela para comunicar a justa causa, de telegrama. Deveria tê-lo também utilizado para convocar antes de aplicar a pena máxima. Recurso a que se dá provimento (SÃO PAULO, 2010, p. 428). [4]
EMENTA: Abandono. Abandono de emprego. Publicação em jornal. A comunicação feita no jornal chamando o empregado ao trabalho não tem qualquer valor, pois o empregado não tem obrigação de lê-lo, nem na maioria das vezes dinheiro para comprá-lo. A publicação também pode ser feita em jornal que o empregado não lê, nem tem obrigação legal de fazê-lo. O fato de o empregado não atender à comunicação publicada na imprensa pelo empregador, pedindo seu retorno ao serviço, sob pena de caracterização da justa causa, não revela ânimo de abandonar o emprego (SÃO PAULO, 2003, [s/p]). [5]
Por existir nos dia de hoje uma diversidade de formas mais eficazes de comunicação, devem os empregadores manterem atualizado o banco de dados de seus funcionários, dentre eles o endereço residencial, já que a comunicação do trabalhador através de seu endereço poderá ser realizada para diversos fins.
Desse modo, em caso de abandono de emprego, a comunicação de convocação deverá ser feita de maneira direta e pessoal a residência do trabalhador através de telegrama ou carta registrada ambos com aviso de recebimento (AR).
Sobre a ineficácia da comunicação do eventual abandono de emprego nos meios de impressa, como jornais e similares, e os outros meios disponíveis atualmente, é de suma importância trazer a posição Martins (2014, p. 417):
A comunicação feita no jornal chamando o empregado ao trabalho não tem qualquer valor, pois o empregado não tem obrigação de lê-lo, nem na maioria das vezes, dinheiro para comprá-lo. O ideal é que a comunicação seja feira por meio de carta registrada, informando que o empregado deve retornar imediatamente ao serviço, sob pena de ser caracterizada a justa causa. O empregador tem inclusive, o endereço do empregado, podendo enviar-lhe comunicação postal com aviso de recebimento ou por telegrama, que podem indicar o recebimento no endereço indicado e não por comunicação no jornal. [6]
Nesse sentido, corrobora a lição de Garcia (2011, p. 645):
Além disso, não se revela de grande eficácia que a notificação seja publicada em jornal, pois o empregado não tem a obrigação de sua aquisição e leitura. Aliás, pode-se mesmo defender que essa divulgação do abandono de emprego, em jornal de ampla circulação, expõe o empregado, desnecessariamente, a uma situação constrangedora, podendo gerar lesão a direito de personalidade, passando a ser devida a respectiva indenização. Por isso, eventual notificação para o retorno ao emprego, sob pena de caracterização de abandono, deve ser encaminhada ao próprio endereço do empregado, formalizada por meio de notificação extrajudicial, feita pelo cartório de títulos e documentos, ou mesmo por meio de carta registrada, com comprovante de recebimento. [7]
Além da jurisprudência trabalhista não estar conferido validade a esse tipo de convocação, a sua publicação em jornais locais de grande circulação para configuração do abandono de emprego têm gerado condenações por danos morais.
As condenações são decorrentes da exposição negativa e depreciativa de maneira pública e indiscriminada do nome do trabalhador, violando sua imagem, honra e dignidade, prejudicando-o no mercado de trabalho e na busca por um novo emprego, principalmente nas cidades menores.
A relação entre empregado e empregador é uma relação contratual individual, razão pela qual as ocorrências advindas do vínculo empregatício devem permanecer na esfera privada destes, não havendo qualquer justificativa para expor ao conhecimento público as condutas de qualquer uma das partes.
Sobre o dano moral decorrente da comunicação para retorno ao emprego através de publicação em jornais locais, assim já se manifestaram os Egrégios Tribunais Regionais do Trabalho:
EMENTA: DANO MORAL. NOTA PUBLICADA PELO EMPREGADOR EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAÇÃO. DETERMINAÇÃO PARA RETORNO AO TRABALHO. O empregador que publica em jornal de grande circulação nota divulgando que o empregado abandonou o emprego e, no mesmo ato, determina que compareça na sede da empresa em 24 horas, mesmo conhecedor do endereço, causa dano moral indenizável. A conduta patronal é inegavelmente capaz de expor ao conhecimento público situação que deveria permanecer na esfera privada dos interessados - empregado e empregador - pois se referia a uma relação contratual individual. O fato, por sua desproporção e no intuito evidente de ferir a honra objetiva do empregado, é capaz de macular a sua vida profissional, considerando que com a divulgação recaiu sobre ele a imagem de trabalhador irresponsável. Não se pode ignorar o potencial risco da nota publicada repercutir de forma negativa na imagem do trabalhador perante terceiros, inclusive perante eventuais futuros empregadores. A honra subjetiva do obreiro também é violada, pois o constrangimento, humilhação e a vergonha de ter a vida exposta ao público sem autorização também são potencialmente capazes de atingir a sua própria auto estima. Recurso do autor a que se dá provimento para condenar a ré ao pagamento de indenização decorrente de dano moral (PARANÁ, 2014, p. 74-75). [8]
EMENTA: NOTA DE ABANDONO DE EMPREGO. DANO MORAL. A publicação em jornal de nota de abandono de emprego em relação à empregada que após a licença maternidade não retorna ao emprego, sem a prévia e necessária tentativa de contato do empregador por outras vias apesar de ter conhecimento do endereço da empregada, gera direito à indenização por dano moral, diante do inafastável efeito danoso à honra e honestidade (RIO GRANDE DO SUL, 2012, p. 32). [9]
EMENTA: DIREITO DO TRABALHO. SUPOSTO ABANDONO DE EMPREGO. CONVOCAÇÃO AO RETORNO POR MEIO DE JORNAL. SOMENTE EM CASOS DE EXTREMA NECESSIDADE. A convocação de empregado ausente para configuração por abandono de emprego deve ser feita, inicialmente, pelos meios usuais de comunicação direta, como carta, telegrama ou mesmo comunicação eletrônica. Publicações em jornais de circulação urbana ou regional somente podem ser adotadas quando desconhecido o paradeiro do empregado ausente e exauridos os meios anteriores. Elas causam dano à imagem da pessoa, principalmente em cidades de menor porte, portanto somente podem ser usadas quando não existir outro meio hábil de convocação, podendo, inclusive, fomentar discriminação contra o empregado. Não havendo demonstração da absoluta necessidade de tal publicação por parte do empregador, uma indenização por dano moral é devida. Recurso obreiro que deve ser provido (SÃO PAULO, 2012, p. 424). [10]
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Apesar de haverem outros meios de prova, a notificação do empregado para retornar ao emprego ou justificar sua ausência, visa dar uma segurança maior ao empregador ao rescindir um contrato de trabalho por abandono de emprego. Resguardando-o no cumprimento de suas obrigações, em eventual ação trabalhista ajuizada pelo empregado sob a alegação que sua dispensa ocorreu de maneira arbitrária e indevida, requerendo assim a reversão da justa causa aplicada em dispensa imotivada, com o recebimento das verbas rescisórias decorrentes.
Sendo recomendável ainda nas hipóteses de abandono de emprego, por parte do empregador o ajuizamento de Ação de Consignação em Pagamento, depositando em juízo os valores rescisórios devidos na dispensa por justa causa.
A doutrina é praticamente unânime que a comunicação através de publicação de em jornais de grande circulação é insuficiente para comprovar a intenção do empregado de abandonar o emprego, por se tratar, de uma espécie de notificação ficta, que não gera a presunção de conhecimento da parte, por não possuir as mesmas garantias e efeitos jurídicos dos editais publicados nos órgãos de imprensa oficial.
No que tange aos danos morais decorrentes da mera publicação de comunicação em jornais de grande circulação para o trabalhador retornar ao emprego, sob pena de configurar-se o abandono de emprego e consequentemente a dispensa por justa causa, a jurisprudência ainda é controversa. Entretanto, mesmo que não haja intenção difamatória, sempre caberá ao empregador se cercar das cautelas necessárias a fim de evitar a exposição de seus funcionários a situações humilhantes, constrangedoras e vexatórias, preservando ao máximo a privacidade dos mesmos.
Desse modo, a comunicação dos trabalhadores através de publicações em jornais de grande circulação será admitida apenas em situações excepcionais, quando frustradas todas as tentativas anteriores de comunicação pessoal, ou quando o empregado não possuir endereço certo ou conhecido, ou ainda, quando se encontrar, efetivamente, em local incerto e não sabido.
Destacando ainda que a comunicação encaminhada de maneira privada e direta à residência do empregado, por telegrama ou carta com aviso de recebimento, é mais simples e muito menos onerosa, do que a publicação de anúncios de convocação em jornal local de grande circulação.
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
[1] PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual de Trabalho. 2ª Ed. São Paulo: Ed. LTr, 1995.
[2] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 30ª Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2014.
[3] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13ª Ed. São Paulo: LTr, 2014.
[4] SÃO PAULO. Tribunal Superior do Trabalho (2ª Região). Justa Causa. Abandono de Emprego. Publicação em Jornal. Ineficácia... nº. 01302-2007-491-02-00-3. Relatora: Desembargadora Sônia Aparecida Gindro. São Paulo, SP, 22 de junho de 2010. DOESP. São Paulo, 01 jul. 2010. Disponível em: <http://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/15888025/recurso-ordinario-ro-1302200749102003-sp-01302-2007-491-02-00-3> Acesso em 08 de maio. 2015.
[5] SÃO PAULO. Tribunal Superior do Trabalho da 2ª Região. Abandono. Abandono de emprego. Publicação em jornal... nº. 20010416220. Relator: Desembargador Sérgio Pinto Martins. São Paulo, SP, 2003. DOESP. São Paulo, 08 jul. 2003. Disponível em: <http://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7673680/recurso-ordinario-record-20010416220-sp-20010416220/inteiro-teor-13236857> Acesso em 08 de maio. 2015.
[6] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 30ª Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2014.
[7] GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011.
[8] PARANÁ. Tribunal Regional do Trabalho do Paraná da 9ª Região. Dano moral. Nota publicada pelo empregador em jornal de grande circulação. Determinação para retorno ao trabalho... n.° AR 0000773-54.2012.5.09.0000. Relator: Desembargadora Marlene T. Fuverki Suguimatsu. Curitiba, PR, 2014. DEJT. Curitiba, 14 abr. 2014. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/69048520/trt-9-14-04-2014-pg-74> Acesso em: 08 de maio. 2015.
[9] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Superior do Trabalho da 4ª Região. Nota de abandono de emprego. Dano moral... nº. 0001125-95.2010.5.04.0331. Relator: Juiz Convocado Raul Zoratto Sanvicente. Porto Alegre, RS, 29 nov. 2012. DEJTRS. Porto Alegre, 07 dez. 2012. Disponível em: <http://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/128321954/recurso-ordinario-ro-11259520105040331-rs-0001125-9520105040331> Acesso em: 08 de maio. 2015.
[10] SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. Direito do Trabalho. Suposto Abandono de Emprego... nº. 0000567-79-2010.5.15.0085. Relator: Desembargador Firmino Alves Lima. Campinas, SP. DJE. Campinas, 19 jul. 2012. n. 1024. Disponível em: <http://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22090035/recurso-ordinario-ro-53415-sp-053415-2012-trt-15> Acesso em 08 de maio. 2015.