6. O FEDERALISMO COMO UM LABORATÓRIO DE EXPERIÊNCIAS LEGISLATIVAS. A QUESTÃO DOS MINISTÉRIOS PÚBLICO DE CONTAS ESTADUAIS AUTONOMOS.
A federação é uma forma de Estado que envolve a partilha vertical do poder entre diversas entidades políticas autônomas, as quais coexistem no interior de um Estado soberano. Nesse passo, Sarmento e Souza Neto dizem que se trata de um modelo de organização política que possui elementos favoráveis aos valores do constitucionalismo democrático, porque busca aproximar o pluralismo e a diversidade, “ao preservar espaços para o poder local, que tende a ser mais receptivo às demandas e às peculiaridades das respectivas populações”[89].
No Brasil, a federação materializou-se com a República – especificamente com o Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889, editado pelo Governo Provisório –, modelo que foi mantido em todas as Constituições brasileiras posteriores (art. 1º da Constituição de 1891; art. 1º da Constituição de 1934; arts. 1º e 3º da Constituição de 1937; art. 1º da Constituição de 1946; e art. 1º da Constituição de 1967).
Seguindo tal tradição, a Constituição de 1988 dispõe, no art. 1º, que o Brasil é uma República Federativa, voltando especial atenção para o tema da federação no Título III – Da Organização do Estado, em que arrola as regras de atuação e de convivência dos seus integrantes.
Convém assinalar, no entanto, que não existe um único modelo de federalismo. A federação, que surgiu nos Estados Unidos em 1787, é a forma de Estado adotada hoje por 24 países, cada um deles adotando um pacto federal que lhe é peculiar[90]. A título de exemplo, é suficiente lembrar que a descentralização das competências legislativas no federalismo norte-americano é muito maior do que no modelo brasileiro, que, por sua vez, incluiu os municípios no pacto federal.
Todavia, ainda na esteira de Sarmento e Souza Neto, pode-se dizer que há alguns elementos mínimos que devem ser observados sob pena de a federação descaracterizar-se ou de o pacto federativo ser posto em xeque. Assim, é preciso:
a) que exista partilha constitucional de competências entre os entes da federação , de modo a assegurar a cada um uma esfera própria de atuação; b) que tais entes desfrutem de efetiva autonomia política, que se expressa na prerrogativas do autogoverno, auto-organização e autoadministração; c) que haja algum mecanismo de participação dos Estados-membros na formação da vontade nacional; e d) que os entes federais tenham fontes próprias de recursos para o desempenho dos seus poderes e competências, sem o que a autonomia, formalmente proclamada, será, na prática, inviabilizada (grifo nosso).[91]
Destarte, a federação exige que os seus entes possuam efetiva autonomia política, que se traduz pela auto-organização – a capacidade de produzir as suas próprias normas (auto legislação)[92] –, pelo autogoverno – a capacidade de eleger seus próprios governantes – e pela autoadministração – diretamente relacionada com a distribuição de competências legislativas, administrativas e administrativas entre os entes da federação.
A originalidade da federação, portanto, está em fazer surgir um Estado soberano a partir de Estados autônomos[93], que terão a capacidade de criar direito novo desde compatíveis com a Constituição Federal.
É na competência legislativa e na auto-organização dos Estados Federados que mais avulta a forma federal de Estado, transformando as unidades federativas em verdadeiros laboratórios legislativos, já que se tornam partícipes importantes do desenvolvimento do direito nacional, a atuar ativamente na construção de possíveis experiências que poderão ser adotadas por outros entes ou em todo território federal, como fez questão de assinalar bem recentemente o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2.922, julgada em abril de 2014[94].
Antes mesmo de 2014, o STF já sinalizava que deveria auxiliar na arquitetura da autonomia estadual com “uma verdadeira reconstrução jurisdicional da própria teoria do federalismo, afastando aquela anterior subordinação dos Estados-membros e dos Municípios ao denominado ‘standard federal’ tão excessivamente centralizador da CF/69, na qual estabelecida uma concentração espacial do poder político na esfera da União”[95].
Continuando sua viragem federalista, o Supremo Tribunal Federal na ADI 4.060/SC[96], julgada em fevereiro de 2015, fez questão de frisar a necessidade de rever sua postura histórica, de modo a prestigiar iniciativas legislativas locais que se mostrassem potencializadoras dos valores constitucionais e concatenadas com o sistema de princípios da Lei Maior.
É o que deixou assente o voto do Ministro Relator, Luiz Fux:
A Corte destacou a necessidade de rever sua postura “prima facie” em casos de litígios constitucionais em matéria de competência legislativa, de forma a prestigiar as iniciativas regionais e locais, a menos que ofendam norma expressa e inequívoca da Constituição. Pontuou que essa diretriz se ajustaria à noção de federalismo como sistema que visaria a promover o pluralismo nas formas de organização política. [...] Frisou a necessidade de não se ampliar a compreensão das denominadas normas gerais, sob pena de se afastar a autoridade normativa dos entes regionais e locais para tratar do tema.
O reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal de que os Estados são laboratórios de experiências legislativas é de suma importância, já que, além de conferir merecido prestígio ao princípio federativo, e, portanto, aos espaços de poder locais, desponta como verdadeira viragem de sua conservadora jurisprudência, que condenavam as legislações estaduais a serem meras réplicas das leis federais, reduzindo quase à supressão o espaço de qualquer inventividade estadual
De fato, a auto-organização estadual como característica do federalismo era constantemente manietada pela jurisprudência histórica do Supremo Tribunal Federal, que, a pretexto de um “princípio da simetria” – cuja existência é fonte de fundadas dúvidas[97] –, amputava a criatividade legislativa estadual, exigindo que as leis estaduais fossem cópia fiel e incondicional dos padrões heteronomamente firmados pela própria União, como suposto fator de compulsória aplicação a todas unidades federativas.
Na prática, vertia-se o Estado brasileiro numa unidade legislativa, capitaneada pela União e com obrigação de clonagem pelos Estados, sob pena da pecha da inconstitucionalidade.
A possibilidade – agora reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – de os Estados transformarem-se em laboratórios de experiências legislativas exitosas ganha especial relevo quando o assunto é a autonomia e a independência do Ministério Público de Contas.
Como já afirmamos nas linhas iniciais do presente trabalho, na ADI 789/DF, que representou o primeiro precedente acerca do perfil constitucional dos Ministérios Públicos de Contas, o Supremo Tribunal Federal julgou pela constitucionalidade da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, que fez por prever um Ministério Público inserido na estrutura administrativa da Corte de Contas Federal, despido de autonomia administrativa e financeira.
Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal compreendeu que, dentre as várias interpretações possíveis do art. 130 da Constituição Federal, seria legítima a adotada pelo legislador federal, que introduziu o Ministério Público de Contas da União na intimidade dos Tribunal de Contas da União.
Já nas ADI 160/TO e 2.378/GO, o Supremo Tribunal Federal foi além: deu como inconstitucionais os arranjos organizacionais dados pelos Estados do Tocantins e de Goiás na estruturação de seus Ministérios Públicos de Contas, na medida que não seguiram o modelo federal ao preverem um Parquet de Contas dotado de autonomia financeira e administrativa.
Para o Supremo Tribunal Federal, as unidades federativas que assim enveredaram feriram o chamado “princípio da simetria”. Isto é, sustentou o STF que, além do fragilizado modelo de Ministério Público de Contas adotado pelo legislador federal ser constitucional, ele seria compulsório a todas unidades federativas!
Todavia, não parece que resista esse vetusto entendimento pretoriano aos novos ares federalistas que a Corte Suprema respira, e tendo em vista a intepretação de uma norma de tessitura aberta a diversas interpretações como o art. 130 da Constituição Federal.
Sarmento e Souza Neto, citando James Thayer, lembram que não é raro a norma Constitucional suscitar diversas interpretações, e nesses casos a lei maior não imporia nenhuma posição específica ao legislador, deixando variável liberdade de escolha do modelo a ser adotado Consequência disso é reconhecer como constitucional escolha legislativa tomada pelos poderes constituídos desde que racionalmente esteja dentro do círculo hermenêutico possível[98].
A lição parece caber como uma luva no que diz respeito às normas estaduais que deferem independência institucional ao Ministério Público de Contas.
Com efeito, se é para insistir que não se extrai do art. 130 da Constituição Federal preceito que estenda direta e inequivocamente todo arsenal de independência institucional do Ministério Público regular ao Ministério Público de Contas[99], ao menos há de se admitir que foi deferido um espaço de discricionariedade legislativa conformatória aos poderes constituídos de cada unidade federativa, que, munidos da procuração de representantes eleitos do povo de cada Estado, acharão a saída que melhor atenda o interesse público regional.
Reside aí nada menos, nada mais que a auto-organização dos Estados federados autônomos e os espaços locais de poder, base do federalismo.
De outra banda, nem a golpes duros de interpretação é possível concluir que o art. 130 da Constituição Federal teria vedado peremptoriamente ao Ministério Público de Contas sua independência.
Na pior das hipóteses, a cláusula extensiva de prerrogativas do art. 130 da Constituição Federal seria uma espécie de rol mínimo de direitos, uma pauta mínima existencial desse especializado Parquet, e não um produto pronto e acabado de seu arranjo constitucional. Corrobora essa conclusão a lembrança que o art. 130 da Constituição Federal é dispositivo ampliativo de direitos, e não cerceador deles.
Logo, ainda que se entenda não ser extraível direta e automaticamente do art. 130 que aos Ministérios Públicos de Contas aplica-se a mesma independência institucional do Ministério Público regular, é impertinente caminhar em direção oposta para referendar que estaria naquele conciso artigo constitucional a pá-de-cal da possibilidade de intepretação pela independência do Parquet de Contas e do manejo dessa conformação pelos Estados federados.
Melhor compreender que o art. 130 da Constituição Federal é uma pauta mínima de direitos passível de ser melhor debruçada, detalhada e recrudescida a partir dos processos políticos locais, que debateriam a melhor configuração do Ministério Público de Contas em cada unidade federativa.
Nesse horizonte, jamais restaria vedado aos Estados criar um Ministério Público de Contas independente pelo simples fato de a opção da União ter sido outra, especialmente pelo fato de a escolha federal corresponder a modelo débil em garantias e comprovadamente comprometedor da funcionalidade constitucional do órgão.
Fincado que o art. 130 da Constituição Federal é uma pauta mínima de direitos, e não um teto deles, caberia ao Supremo Tribunal Federal, ao se debruçar sobre a organização do Ministério Público de Contas de determinada unidade federativa, analisar se estaria violada a pauta mínima de direitos do art.130, incorrendo em inconstitucionalidade a lei local apenas e tão somente quando o rol de direitos básicos delineados pela Constituição Federal não fosse contemplado na legislação local.
Sem embargo, tendo a lei local oferecido um modelo ainda mais recheado de garantias e propenso a uma melhor funcionalidade do órgão, estaria refutada qualquer pecha de inconstitucionalidade.
Logo, qualquer distinção entre o modelo federal e o estadual haveria de passar pelo crivo de constitucionalidade, não pelo pálio da necessidade da completa coincidência normativa federal-estadual, mas sim da obediência dos direitos mínimos estampados no art. 130.
Nesse sentido – e não custa repetir –, arranjos organizacionais locais que venham a criar um Ministério Público de Constas dotado de prerrogativas institucionais e com independência perante a Corte na qual oficiam, longe de degenerar os valores republicanos que motivaram a previsão de um Ministério Público de Contas na Constituição Federal, vêm, ao contrário, a reforçá-los e são, portanto, constitucionais.
Iniciativas estaduais desse jaez devem ser recebidas com entusiasmo pelo Pretório Excelso, e não com a pecha de inconstitucionalidade, já que muito mais condizentes com o regime geral do Ministério Público inaugurado pela Constituição Federal de 1988 e consentâneas com a esperada eficiência dos órgãos de controle externo. Nesse diapasão, o Supremo Tribunal Federal atuaria com fortes pendores federalistas, fazendo jus ao Federal que carrega na alcunha e que está presente indelevelmente no espírito da Constituição.
Para que não nos limitemos ao campo teórico, e naquelas boas oportunidades em que teoria e prática se encontram, pegue-se o exemplo marcante do Ministério Público de Contas do Estado do Pará, referenciado nas primeiras linhas deste trabalho e que goza de autonomia administrativa e financeira desde 1992, com a edição de sua Lei Complementar 09/92.
O modelo paraense do Ministério Público de Contas é realidade que permeia o controle externo local há mais de 23 anos e é tido pelo próprio Tribunal de Contas local como um exemplo a ser seguido pelas outras unidades federativas como fez questão de salientar recentemente o Presidente do Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Pará, Conselheiro Luis Cunha, em excerto já transcrito acima.
Na oportunidade, o Sr. Conselheiro-Presidente tecia críticas à ADI 5.254/PA, proposta pelo Procurador-Geral da República e que impugna a constitucionalidade da legislação do Pará que granjeou com autonomia administrativa e financeira seus Ministérios Públicos de Contas (tanto o do Estado quanto os dos Municípios).
A opinião de que o melhor modelo de Ministério Público de Contas é o que alberga o máximo de garantias institucionais, paralela e complementarmente às garantias funcionais, não foi isolada do Presidente daquela Corte de Contas, mas sim seguida à unanimidade por seus pares, e culminou, até mesmo, em divulgação de Moção de Apoio à manutenção da autonomia e independência administrativa e financeira do Ministério Público de Contas do Estado do Pará, subscrita em 19 de março de 2015, por todos os Conselheiros e Conselheiros-Substitutos do Tribunal de Contas do Estado do Pará.
Aqui resta mais que evidente e palpável a ideia de laboratório de experiências legislativas exitosas. Não há nessas incursões legislativas estaduais, incrementadoras da eficiência dos Ministérios Públicos de Contas, qualquer ofensa expressa e inequívoca à Constituição Federal.
Corrobora esses matizes, o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, um dos princípios da hermenêutica constitucional e que faz presumir que os atos do normativos do poder público, oriundos de agentes públicos eleitos e no pleno gozo de legitimidade democrática, são constitucionais na medida em que são editados como resultado de sua intelecção de que são o melhor caminho para prover o interesse público[100].
Como se sabe, a tarefa de interpretar as leis não é exclusiva do Poder Judiciário. Os Poderes Legislativo e Executivo também interpretam a Constituição diariamente, e a interpretação que esses atores estatais conferem ao texto constitucional é digna de ser tida em alta conta pelas Cortes judiciais, exatamente por traduzirem a intenção dos representantes eleitos do sistema democrático.
Ensina Barroso[101] que do princípio hermenêutico da presunção de constitucionalidade das leis surgem três consequências práticas relevantes: 1) a inconstitucionalidade não será declarada se não for patente e inequívoca, havendo tese jurídica razoável que abrigue a intepretação dada pelo legislativo e o executivo; 2) não será declarada a inconstitucionalidade se for possível decidir a questão por outro fundamento, evitando-se a invalidação do ato normativo; e 3) não será inconstitucional a norma, se for possível conferir uma interpretação a ela compatível com a Constituição.
Todas essas lições são perfeitamente aplicáveis às normas estaduais que deferem autonomia aos Ministérios Públicos de Contas, visto que se movimentam dentro de um espaço hermenêutico possível do art. 130 da Constituição Federal, e nem de perto podem ser tidas como lesivas aos valores constitucionais, pelo que hão de se presumir e de se confirmar como constitucionais.
Nem se diga ainda que o art. 75 da Constituição Federal[102] imporia um centralismo do modelo federal de Ministério Público de Contas a todos os Estados Federados. Isso porque a norma em comento – além de se referir aos Tribunais de Contas, e não aos Ministérios Públicos de Contas – é expressa em estender aos Estados e ao Distrito Federal os preceitos respeitantes à organização do Tribunal de Contas da União presentes na Seção da Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária da Constituição.
Ocorre que, na mencionada Seção constitucional, não há uma linha qualquer sobre o perfil do Ministério Público de Contas, instituição que foi referida muitos artigos depois, já dentro da Seção atinente ao Ministério Público.
Permite-se até inferir disso, e valendo-se de interpretação a contrario sensu, que, se a Constituição vinculou a organização dos Tribunais de Contas locais ao modelo federal apenas nos pontos mencionados na multicidada Seção de fiscalização contábil, financeira e orçamentária, é conclusão indisputável que nos pontos que não tratou a Constituição Federal estaria aberta a liberdade de conformação dos legislativos estaduais.
O art. 75 da Constituição seria dispositivo inundado de federalismo, ao abrir margens para a criatividade do legislador estadual no tocante à organização de seus Tribunais de Contas nas matérias não tratadas pela Seção de fiscalização contábil, financeira e orçamentária.
Por fim, tratando-se o Ministério Público de Contas de um integrante da família do Ministério Público brasileiro, como se admitiu na própria ADI 789/DF, e relembrando que foi o próprio Supremo Tribunal Federal que reconheceu, também na ADI 789/DF, ser irrelevante o fato dos Ministérios Públicos de Contas não constarem no rol do art. 128 da Constituição Federal, é mais do que razoável concluir que sua organização há de ser feita nos moldes referenciados no § 5º deste mesmo art. 128[103], que reforça as competências locais de organização dos Ministérios Públicos, por intermédio de lei complementar de iniciativa dos Procuradores-Gerais, em federalismo que permeia as instituições ministeriais.