Resumo: O presente artigo visa uma análise sobre o alcance da desoneração sobre a folha de pagamento dos trabalhadores portuários avulsos pelos operadores portuários, em todas as operações portuárias desenvolvidas nas instalações portuárias situadas dentro da área do porto organizado, frente as disposições contidas na Lei 12.546 de 14 de dezembro de 2011, com as alterações advindas da Lei 12.844, de 19 de julho de 2013.
Introdução
Segundo informações obtidas por alguns Operadores Portuários perante a Secretaria da Receita Federal, a desoneração sobre a folha de pagamento tratada pela Lei 12.546, de 2011 com as alterações advindas da Lei 12.844, de 2013, não beneficiariam todas as operações portuárias executadas pelos Operadores Portuários nas instalações portuárias situadas dentro da área do porto organizado. Segundo a Secretaria somente as movimentações de carga e descarga e de armazenagem de contêiner estaria autorizada a desoneração sobre a folha de pagamento dos trabalhadores avulsos.
A premissa transparece equivocada.
A empresa Operadora Portuária para assim ser considerada deve se pré-qualificar nos termos da Lei 12.815, de 2013, para o desenvolvimento de sua atividade profissional perante as instalações portuárias situadas dentro da área do porto organizado, na execução de operações portuárias, assim compreendidas a de movimentação e armazenagem de mercadoria, em operações de carga e descarga, destinada ou proveniente do transporte aquaviário.
Registra-se que para a execução das operações portuárias nas instalações portuárias situadas dentro da área do porto organizado, a Operadora Portuária é obrigada a se utilizar da mão de obra dos trabalhadores portuários avulsos requisitados junto ao órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário (OGMO ), colocando-se, assim, como a tomadora desse trabalho avulso e responsável por sua remuneração.
Na condição de tomadora dos serviços da mão de obra avulsa se posta como fonte responsável e pagadora da contribuição previdenciária, a qual é passada ao OGMO para o seu recolhimento (que se constitui em mera fonte repassadora da contribuição).
Com a edição da MP 540/2011 posteriormente convertida na Lei 12.546/2011, o Governo Federal estabeleceu a desoneração da folha de pagamento das empresas como forma de substituir a contribuição previdenciária incidente sobre as remunerações pagas às pessoas físicas por aquela sobre a receita bruta da pessoa jurídica. No ano de 2012 foi editada a Medida Provisória nº 601/2012, convertida na Lei 12.844, de 2013, que alterou e inseriu dispositivos outros à lei revogada (12.546/2011 ). Entre eles beneficiou as empresas prestadoras de serviços de OPERAÇÃO PORTUÁRIA desenvolvidos na área do porto organizado, fazendo alcançar, assim, as empresas OPERADORAS PORTUÁRIAS.
Da desoneração sobre as folhas de pagamento
A Carta da República de 1988, através do artigo 195, caput, impôs a toda sociedade o custeio, de forma direta e indireta, da seguridade social, competindo ao empregador e a entidade a ela equiparada a contribuição sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho à pessoa física que lhe preste serviços, mesmo sem vínculo empregatício, além daquelas sobre a receita ou o faturamento.
Buscando cumprir o comando constitucional, o Congresso Nacional aprovou e o Poder Executivo sancionou a Lei 8.212, de 24.07.1991 que passou a prever as receitas nos exatos termos antes mencionados, conforme artigo 11.
Em classificando os segurados obrigatórios da Previdência Social, a Lei 8.212/91 elencou como empregado aquele que presta serviços urbanos de caráter não eventual, inclusive o diretor empregado, bem assim o trabalhador avulso, como aquele que presta serviços a diversas empresas, sem vínculo empregatício (art. 12, IV).
A lei 8.212./91, por seu artigo 22 preceituou a contribuição em 20% (vinte por cento) sobre as remunerações pagas aos empregados e aos trabalhadores avulsos, não trazendo qualquer distinção entres estes prestadores de serviços não eventuais (empregado) e eventuais (avulsos). Quanto às contribuições a cargo das empresas sobre o faturamento e o lucro, estas foram autorizadas pelo art. 23.
Com a edição da Medida Provisória 540, posteriormente convertida na Lei Ordinária 12.546, de 2011, se buscou desonerar a folha de pagamento das empresas. Através da referida desoneração o Governo Federal buscou substituir a contribuição patronal previdenciária (20% sobre a folha de pagamento de empregados e contribuintes individuais) pelo pagamento de um percentual sobre o faturamento/receita bruta.
No ano de 2012 o Governo publicou as Medidas Provisórias nºs 563/2012 e 601/2012. Esta última foi convertida na Lei 12.844, de 2013, que alterou e inseriu dispositivos outros à lei de regência (12.546/2011 ), estabelecendo que as empresas com as atividades relacionadas na novel seriam beneficiadas com o novo tratamento dado às contribuições previdenciárias a seu cargo e calculada sobre a folha de pagamento e remunerações pagas a pessoas físicas não empregadas, no caso os trabalhadores avulsos e autônomos previstas na Lei 8.212, de 1991, com sua substituição pela aplicação das alíquotas de 1% ou 2% sobre o valor da receita bruta mensal da empresa. Assim dispôs a nova legislação:
Art. 13. A Lei no 12.546 , de 14 de dezembro de 2011, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 8º. Até 31 de dezembro de 2014 , contribuirão sobre o valor da receita bruta , excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, à alíquota de 1% (um por cento), em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22. da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991 , as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, nos códigos referidos no Anexo I.
§ 3º. O disposto no caput também se aplica às empresas:
XIII - que realizam operações de carga, descarga e armazenagem de contêineres em portos organizados, enquadradas nas classes 5212-5 e 5231-1 da CNAE 2.0 ;
O período temporal de vigência disposto no caput do artigo 8º da Lei 12.546/2011 foi afastado pela edição da Medida Provisória 651, de 09 de julho de 2014, convolada na Lei 13.043, de 13 de novembro de 2014, que tornou a desoneração definitiva.
O inciso I do artigo 22 da Lei 8.212, de 1991, já transcrito anteriormente, se refere à contribuição a cargo da empresa de 20% sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, qualquer que seja a sua forma.
A referência a desoneração sobre as remunerações pagas ou creditadas a qualquer titulo aos trabalhadores avulsos passou a inserir o universo de alcance do diploma legal a permitir que aquelas que se utilizassem dessa mão de obra pudesse alcançar esse benefício, alterando-se a base de cálculo e a alíquota da contribuição previdenciária, ou seja, a partir de então a contribuição sobre a remuneração dos trabalhadores avulsos não mais seria devida sobre o valor dessa remuneração, MAS SIM SOBRE O VALOR DA RECEITA BRUTA, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
O parágrafo 3º da Lei 12.844/2013 determinou a aplicação dessa desoneração às empresas que ... “realizam operações de carga, descarga e armazenagem de contêineres em portos organizados, enquadradas nas classes 5212-5 e 5231-1 da CNAE 2.0 ”, significando dizer que apenas essas empresas assim enquadradas poderiam se beneficiar da desoneração.
Conforme enquadramento da CONCLA – Comissão Nacional de Classificação do Ministério do Planejamento, os CNAEs 2.0, classes 5212-5 e 5231-1, assim se classificam:
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Classe 5212-5 - CARGA E DESCARGA
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Subclasse 5212-5/00 - CARGA E DESCARGA
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Classe 5231-1 - GESTÃO DE PORTOS E TERMINAIS
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Subclasse 5231-1/02 - OPERAÇÕES EM TERMINAIS
Como visto os CNAEs mencionados na norma legal indicam DUAS MODALIDADES DISTINTAS de atividades, uma, de carga e descarga, outra, de operações em terminais portuários. E, essa distinção tem razão de ser já que a movimentação de carga e descarga constitui objeto de atividade do OPERADOR PORTUÁRIO, enquanto a Gestão de Portos e Terminais se destinam ao titular da instalação portuária, sendo que a armazenagem tanto pode ser executada pela instalação portuária como pelo operador portuário.
Na descrição do CNAE pela CONCLA se encontra ainda as seguintes observações quanto ao item 5231-1:
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5231-1/02 - OPERAÇÃO PORTUÁRIA, SERVIÇOS DE
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5231-1/02 - OPERAÇÕES DE TERMINAIS, SERVIÇOS DE
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5231-1/02 - OPERADORA PORTUÁRIA, SERVIÇOS DE
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5231-1/02 - OPERADORES PORTUÁRIOS, SERVIÇOS DE
Notas explicativas:
... Esta subclasse compreende também:
- as atividades dos operadores portuários
Assim, as empresas que desenvolvem as atividades de OPERADORES PORTUÁRIOS foram agraciadas com o benefício da desoneração, já que devidamente enquadrados pelo CNAE.
Não fosse isso, se dúvidas ainda houvesse, vale registrar que a legislação se refere a OPERAÇÕES DE CARGA E DESCARGA de mercadorias em portos organizados originárias ou destinadas ao transporte aquaviário e, consoante as imposições contidas na Lei 12.815, de 2013 ditas operações integram a atividade exclusiva dos Operadores Portuários como se passa a demonstrar.
Vejamos.
Francisco Carlos de Morais Silva, em sua obra “Manual de Direito Portuário ”, 2013, Above, pg. 175/177, preceitua:
Até a edição da Lei 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, não havia conceito definido para operação portuária , salvo aquelas da prática do mercado que acabou não sendo bem recepcionada quando dessa nova norma. Assim, o artigo 1º, por seu § 1º, inciso II, definiu a operação portuária como sendo “a de movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado por operadores portuários” , se lhe estendendo através da nova redação dada pela Lei nº 11.314, de 2006 a movimentação de passageiro dado a instituição dessa modalidade de terminal.
O ponto nodal pela norma legal foi a vinculação da operação portuária a atividade do operador portuário realizada dentro da área do porto organizado , que se compreendia por “aquele construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, na movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária”, definindo como área do porto organizado “a compreendida pelas instalações portuárias, quais sejam, ancoradouros, docas, cais, pontes e piers de atracação e acostagem, terrenos, armazéns, edificações e vias de circulação interna, bem como pela infra-estrutura de proteção e acesso aquaviário ao porto tais como guias-correntes, quebra-mares, eclusas, canais, bacias de evolução e áreas de fundeio que devam ser mantidas pela Administração do Porto”.
... A Lei nº 12.815 , de 5 de junho de 2013, ora em vigor, não conceituou o que seja operação portuária, mantendo os mesmos conceitos para o que seja porto organizado e área do porto organizado, como também não alterou a definição do operador portuário apenas mudando a redação mas não o conceito, já que pelo artigo 2º, XIII o definiu como sendo: “ pessoa jurídica pré-qualificada para exercer as atividades de movimentação de passageiros ou movimentação e armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, dentro da área do porto organizado ”.
Pelos conceitos legais a operação portuária se desenvolve a partir do momento em que se movimenta a mercadoria nas instalações situadas dentro da área do porto organizado, seja na carga ou descarga dessas mercadorias, oriundas ou destinadas ao transporte aquaviário.
No que se respeita ao operador portuário, ainda na obra “Manual de Direito Portuário”, encontramos:
Pela legislação anterior o operador portuário seria “a pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operação portuária na área do porto organizado ”, com definição da operação portuária como sendo a “movimentação de passageiros ou movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, dentro da área do porto organizado por operadores portuários ”, o que nos mostra que a novel apenas se preocupou em substituir a expressão “operação portuária” do conceito anterior do operador portuário pela então conceituação expressa do que fosse operação portuária, o que nos permite concluir que o conceito desta é o mesmo da norma anterior. Afinal, o que se executa nas instalações portuárias são as operações portuárias. (p.159)
Portanto, a definição legal de operador portuário (art. 2º, XIII, Lei 12.815/2013 ) o coloca como a pessoa jurídica de competência exclusiva para a execução das operações portuárias dentro da área do porto organizado, isto é, de atuar na movimentação de carga e descarga.
Para melhor elucidação sobre o significado das nomenclaturas “carga’ e “descarga” na área portuária, Francisco Carlos de Moais Silva na obra citada, esclarece:
“O Decreto 24.447, de 1934, que regulava as operações nos portos brasileiros, já definia a movimentação de mercadoria nos portos como “ operações de carregamento ou de descarga de mercadorias ”, impondo reconhecer que desde então, mesmo não havendo conceituação jurídica do que fosse operação portuária, a legislação e a prática portuária nos dizia que essa operação sempre foi considerada como essa movimentação de mercadoria destinada ou proveniente do transporte aquático, portanto, sua nomenclatura em nada deriva da atividade do operador portuário. Ao contrário, este é que alcançou sua expressão derivada daquela, por ter sido constituído para a sua execução.
Essa expressão “operação” de carregamento e de descarga originária da norma de 1934, para esclarecer o que seria a movimentação da mercadoria, serviu de inspiração para definir os serviços de estiva e de capatazia, ou seja, a estiva consistia na movimentação da mercadoria, na importação e exportação, a bordo das embarcações e a capatazia essa movimentação em terra , o que reafirma que a expressão “operação portuária” advém da atividade portuária, intimamente ligada a exploração dos portos, de onde derivou a expressão “operador portuário”.
Se a atividade de movimentação de mercadoria é a situação constitutiva do fato gerador da operação portuária, ela se desenvolverá tanto nas instalações públicas como nas privadas, sendo correto dizer que tanto dentro quanto fora da área do porto organizado as atividades desenvolvidas para essa movimentação se configuram como operação portuária. (p. 178)”
Dúvidas não subsistem de que os operadores portuários estão alcançados pela desoneração tratada na Lei 12.546, de 2011.
Como disposto no artigo 22, I, da Lei 8.212, de 1991, a contribuição a cargo da empresa destinada à Seguridade Social se constitui sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e TRABALHADORES AVULSOS que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma.
Nesse desenvolver as remunerações pagas, devidas ou creditadas pelo Operador Portuário para remunerar os serviços prestados pelos trabalhadores portuários avulsos poderão ser objeto de desoneração, de sorte que a respectiva contribuição previdenciária, então de 20% sobre esse pagamento, será substituída pela contribuição calculada sobre o valor da receita bruta mensal.
Importa destacar, para a exata compreensão da controvérsia, a forma que se dá a remuneração do trabalho portuário avulso, a contratação de sua mão de obra, o titular de sua obrigação e como se dá o recolhimento da contribuição previdenciária.
A Lei 8.630, de 1993, posteriormente revogada pela Lei 12.815, de 2013, deu igual tratamento ao trabalho portuário avulso, o seu tomador de serviço e o contribuinte dos encargos previdenciários incidentes sobre essa modalidade especial de mão de obra.
O artigo 32, caput, da Lei 12.815, de 2013, prevê que os operadores portuários devem constituir em cada porto organizado um órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário avulso destinado, entre outras coisas, na manutenção do registro do trabalhador portuário avulso, com a administração e o fornecimento dessa mão de obra (incisos I e II) ao tomador do serviço, no caso, o operador portuário.
O órgão gestor aqui tratado, denominado de OGMO, é reputado de utilidade pública (art. 39), podendo ser definido como uma associaçao civil atípica, investida de atribuições e poderes sem a autonomia de prestar serviços a outrem, firmando-se assim como uma espécie de pessoa jurídica de direito privado, mediante enquadramento nas disposições contidas nos artigos 44, I e 53 caput do Código Civil.
A carga ou descarga de mercadorias destinadas ou proveniente do transporte marítimo aquaviário nas instalações portuárias situadas dentro da área do porto organizado terão suas movimentações executadas exclusivamente pelos operadores portuários, já que a Lei 12.815/2013 impede essa operação através de outra pessoa jurídica (art. 2º, XIII ) sendo a titular e responsável pela coordenação e execução dessas operações (art. 27, § 1º ).
Na execução das operações portuárias o operador portuário poderá se utilizar da mão de obra do trabalhador portuário avulso e com vínculo empregatício, sendo obrigatória a contrataçao do trabalhador avulso junto ao OGMO quando de atividade de estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcação; quando de capatazia e bloco poderá se utilizar tanto de um quanto de outro trabalhador portuário.
Para a execução da operação portuária, portanto, o operador portuário requisita a mão de obra do trabalho portuário avulso junto ao OGMO que o escala por sistema de rodízio. A remuneração dessa mão de obra é paga pelo operador portuário ao OGMO que o repassa ao trabalhador avulso. Assim como as contribuições previdenciárias sobre ela incidente.
Eis o ditame da lei:
Art. 26. O operador portuário responderá perante:
IV. o trabalhador portuário pela remuneração dos serviços prestados e respectivos encargos ;
VI. os órgãos competentes pelo recolhimento dos tributos incidentes sobe o trabalho portuário avulso .
Art. 32. Os operadores portuários devem constituir em cada porto organizado um órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário , destinado a:
VII. arrecadar e repassar aos beneficiários os valores devidos pelos operadores portuários relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários .
A Lei 9.719, de 27 de novembro de 1998, ao tratar sobre as normas gerais de proteção ao trabalho portuário, dispôs através dos artigos 1º e 2º a obrigação do operador portuário em requisitar o trabalhador portuário avulso junto ao OGMO, da remuneração dessa mão de obra e do pagamento da contribuição previdenciária incidente sobre o serviço prestado, nos seguintes termos:
Art. 1º. Observado o disposto nos arts. 18. e seu parágrafo único, 19 e seus parágrafos, 20, 21, 22, 25 e 27 e seus parágrafos, 29, 47, 49 e 56 e seu parágrafo único, da Lei n . 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a mão de obra do trabalho portuário avulso deverá ser requisitado ao órgão gestor de mão de obra .
Art. 2º. Para os fins previstos no art. 1º, desta Lei:
I - Cabe ao operador portuário recolher ao órgão gestor de mão de obra os valores devidos pelos serviços executados, referentes à remuneração por navio, acrescidos dos percentuais relativos ao décimo terceiro salário, férias, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, encargos fiscais e previdenciários , no prazo de vinte e quatro horas da realização do serviço para viabilizar o pagamento ao trabalhador portuário avulso.
Vale salientar que a atividade desenvolvida pelo OGMO na administração e fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário avulso ao operador portuário, com a arrecadação e repasse ao obreiro de sua remuneração e da contribuição previdenciária não constitui vínculo de emprego entre o organismo e o trabalhador, a teor do artigo 34 da Lei 12.815/2013, sendo assente que a relação de trabalho do avulso se dá com o operador portuário que se posta como o seu tomador de serviço.
A propósito, a Instrução Normativa RFB 971, de 13.11.2009, publicada no DOU de 17.11.2009, na sua versão consolidada nestes dias prevê:
Art. 263. Considera-se:
III - trabalhador avulso portuário, aquele que presta serviços de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações na área dos portos organizados e de instalações portuárias de uso privativo, com intermediação obrigatória do OGMO, assim conceituados na alínea "a" do inciso VI do art. 9º do RPS, podendo ser:
a) segurado trabalhador avulso quando, sem vínculo empregatício, registrado ou cadastrado no OGMO, em conformidade com a Lei nº 8.630, de 1993 , presta serviços a diversos operadores portuários ;
Art. 268. O operador portuário responde perante:
I - o trabalhador avulso portuário, pela remuneração dos serviços prestados e pelos respectivos encargos ;
II - os órgãos competentes, pelo recolhimento dos tributos incidentes sobre o trabalho avulso portuário.
Parágrafo único. Compete ao operador portuário o repasse ao OGMO do valor correspondente à remuneração devida ao trabalhador avulso portuário, bem como dos encargos sociais e previdenciários incidentes sobre essa remuneração .
Art. 272. As contribuições previdenciárias patronais e as destinadas a outras entidades ou fundos, incidentes sobre a remuneração paga, devida ou creditada ao trabalhador avulso portuário, são devidas pelo operador portuário e a responsabilidade pelo seu recolhimento cabe ao OGMO, na forma da Lei nº 8.630, de 1993, e da Lei nº 9.719, de 1998, observado o inciso II do art. 152.
Comprova-se, portanto, ser o operador portuário o tomador do serviço do trabalho portuário avulso e o responsável pelo recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre essa remuneração, sendo-o legítimo para a postulação judicial, bem assim de seu direito à desoneração sobre esse pagamento aos avulsos nas operações portuárias de carga e descarta executada nas instalações portuárias situadas dentro da área do porto organizado, já que a legislação classifica a atividade do operador portuário como beneficiário desta modalidade de contribuição.
Não se alegue que a relação obrigacional previdenciária seria de responsabilidade do órgão gestor pelo simples fato de administrar e fornecer a mão de obra avulsa dos trabalhadores portuários, o que lhe estenderia a condição de “empregador”, pois neste caso a contribuição não seria devida.
Com efeito.
O artigo 195, § 7º da Carta da República expressa que, ... “são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei ”.
O Código Tributário Nacional define através dos artigos 9º e 14 àqueles que se encontram imunes à tributação pela União Federal, e neles inserindo as pessoas jurídicas que atuem na prestação de serviço social sem fins lucrativos, se incluindo nessa imunidade as contribuições previdenciárias.
A Lei 12.815, de 2013, ratificando as posturas adotadas pela Lei 8.630, de 1993, manteve o OGMO como associaçao civil atípica de utilidade pública sem fins lucrativos, prestadora de relevante serviço social, o que lhe estenderia a apicação das disposições contidas no artigo 195, § 7º da Constituição Federal para a obtenção da imunidade das contribuições previdenciárias que incidam sobre as remunerações dos trabalhadores portuários avulsos, se considerada fosse como “empregadora” dessa mão de obra.
Portanto, se coubesse ao órgão gestor a relação jurídica obrigacional indevida seria a contribbuição previdenciária, mas como dita relação é mantida pelos operadores portuários a contribuição se efetiva, cabendo a este a presente discussão jurídica e a postulação repetitória do indébito.