4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Nota-se, pois, que foram significativos os avanços das garantias de direitos de pessoas transgêneras, transexuais e travestis, contudo, persistem os entraves jurídicos, burocráticos e, essencialmente, legislativos para a garantia plena dos direitos da personalidade assegurados e da efetiva dignidade.
Para enumerar algumas vitórias dos movimentos que lutam pela socialização e democratização das identidades de gênero, válido pontuar que a Universidade Federal do Ceará foi a primeira instituição de Ensino Superior do estado a permitir que transexuais e travestis utilizassem o nome social em documentos acadêmicos e registros funcionais, a partir de resolução aprovada por unanimidade em reunião do Conselho Universitário (CONSUNI) no dia 04 de outubro de 2013.[14] Apenas em março de 2015, a Universidade Estadual do Ceará ratificou os direitos vindicados, autorizando a utilização do nome social.
Em 2014 o Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) permitiu aos candidatos e às candidatas que se identificassem por seus nomes sociais. Em 23 universidades federais, o nome pelo qual o/a aluno/a se identifica também já está sendo utilizado.[15]
No dia 12 de março de 2015, foi publicada no Diário Oficial da União resolução elaborada pela Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República mais abrangente, que permite que estudantes transexuais e travestis possam escolher se querem usar o banheiro masculino ou feminino e o tipo de uniforme escolar de acordo com a sua identidade de gênero. O aluno ou a aluna pode ainda ter o nome social com o qual se identifica inserido em todos os processos administrativos da vida escolar, como matrícula, boletins, registro de frequência, provas e até em concursos públicos.[16]
Por fim, em 1 de dezembro de 2014 foi noticiado que a próxima edição da Classificação Internacional de Doenças (CID), que vigerá no ano de 2015, excluirá vários transtornos comportamentais relacionados à identidade de gênero, dentre eles a transexualidade.Trata-se de uma medida que visa despatologizar o sexo e a transidentidade.[17] Contudo, deve ser tratada de forma cuidadosa, pelas ressalvas já feitas referentes à imprescindível cobertura do procedimento de redesignação sexual pelo Sistema Único de Saúde.
Assim, para além dos entraves políticos e judiciais, existe uma cultura de marginalização formada historicamente pela aceitação única da ambiguidade de gênero, firmada em conceitos dogmáticos e preconceituosos que anulam as possibilidades identitárias advindas da subjetividade. Neste contexto, as medidas de ressocialização destes sujeitos são imprescindíveis, vez que não pode o Estado apenas se omitir em proibir, sem proporcionar, contudo, as condições mínimas imprescindíveis à dignidade.
Embora expostas no decorrer do trabalho decisões judiciais positivas e bem contextualizadas acerca do tema, estas advém quase que exclusivamente das instâncias ordinárias, vez que o judiciário de primeira instância em muito reproduz os conceitos fechados e positivados da heteronormatividade e cisgeneridade.
Com isso, diversas pessoas transgêneras se veem impossibilitadas de exercer suas identidades sociais e usufruir do seu direito à liberdade e autodeterminação de gênero, tendo suas subjetividades feridas e restringidas. Ora, o direito à readequação do registro civil possui repercussões políticas e sociais, vez que conceitua, caracteriza e identifica a pessoa no cotidiano.
Neste contexto, as novas medidas legislativas corroboram com a tendência mundial de inclusão social e cultural destes sujeitos, tornando urgente que o Poder Legislativo sane a omissão que historicamente persiste no que concerne à regulamentação dos direitos de sujeitos que se encontram fora do conceito cisgênero e heteronormativo, assegurando, pois, a plena igualdade e liberdade e reafirmando a cláusula máxima do ordenamento jurídico da dignidade da pessoa humana.
Para além do aspecto formal, é imprescindível que se promovam estratégias capazes de permitir a inserção de grupos socialmente vulneráveis nos espaços sociais, desde o âmbito da família, aos espaços culturais, religiosos, escolares, universitários e laborais. Com efeito, a igualdade e a discriminação pairam sob o binômio inclusão-exclusão. Na medida que a igualdade pressupõe formas de inclusão social, a discriminação implica a violenta exclusão e intolerância à diferença e à diversidade. O que se percebe é que a proibição da exclusão, em si mesma, não resulta automaticamente na inclusão. Logo, não é suficiente proibir a exclusão, quando o que se pretende é garantir a igualdade de fato, com a efetiva inclusão social de grupos que sofreram e sofrem um consistente padrão de violência e discriminação, permitindo-os usufruir da sua autonomia privada existencial de forma livre, plena e digna.
REFERÊNCIAS
ASCENSÃO, J. Oliveira. Os Direitos de Personalidade no Código Civil Brasileiro. 1997. Disponível em < http://www.fd.ulisboa.pt/wp-content/uploads/2014/12/Ascensao-Jose-Oliveira-OS-DIREITOS-DE-PERSONALIDADE-NO-CODIGO-CIVIL-BRASILEIRO.pdf > Acesso em: 29 abr 2015.
BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BRASIL. Código civil. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
BUTLER, Judith. Deshacer el género. Barcelona: Paidós, 2006. p. 70-71.
CABRAL, Mauro. S/t Buenos Aires. In: LITARDO, Emiliano. Os corpos desse outro lado: a lei de identidade de gênero na Argentina. 2012, p. 5. Disponível em: < http://www.fumec.br/revistas/meritum/article/view/2167 >. Acesso em: 24 mar. 2015.
CONGRESSO NACIONAL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 5.002/2013. Dispõe sobre o direito à identidade de gênero e altera o art. 58 da Lei nº 6.015 de 31 de dezembro de 1973. Disponível em: < http://www.camara.gov.br/sileg/integras/1069623.pdf > Acesso em: 02 mar 2015. Texto Original.
CUPIS, Adriano de. Os Direitos de Personalidade. 2. ed. São Paulo: Quorum, 2008.
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2001.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e Lindb. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
FOUCAULT, Michel. História da Sexualidade: A vontade de saber. 13. ed. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1988.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
GONÇALVES, Camila Figueiredo Oliveira; MENEZES, Joyceane Bezerra de. Das fronteiras à interlocução entre os Direitos da Personalidade, os Direitos Fundamentais e os Direitos Humanos: elementos para a construção da subjetividade. Disponível em: < http://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/viewFile/2354/1669 >. Acesso em: 05 maio 2015.
LEITE JUNIOR, Jorge. Transitar para onde?: monstruosidade, (des)patologização, (in)segurança social e identidades transgêneras. Rev. Estud. Fem. [online]. 2012, vol.20, n.2, pp. 559-568.
LIMA, Antônio Carlos de Souza (Org.). Antropologia e Direito: Bases Para um Diálogo Interdisciplinar. Brasília: Associação Brasileira de Antropologia, 2007.
LITARDO, Emiliano. Os corpos desse outro lado: a lei de identidade de gênero na Argentina. 2012. Disponível em: < http://www.fumec.br/revistas/meritum/article/view/2167 >. Acesso em: 24 mar. 2015.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 141, p.103-103, jan. 1999. Anual.
LOPES, Ana Maria D’Ávila. Proteção constitucional dos direitos fundamentais culturais das minorias sob a perspectiva do multiculturalismo. Revista de Informação Legislativa. v.45. Brasília: Senado Federal, 2008.
MARQUES Jr., William Paiva. Influxos do neoconstitucionalismo na descodificação, micronormatização e humanização do direito civil. in R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 2, 2013.
MORAES, Maria Celina Bodin de; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. 2007. Disponível em: < http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Bodin_n29.pdf >. Acesso em: 20 abr. 2015.
NERY, João W.. Viagem Solitária: Memórias de um transexual 30 anos depois. Rio de Janeiro: Leya, 2011.
PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil. Teoria Geral de Direito. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2001.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004.
STF. RE nº 845779. Relator: Ministro Luis Roberto Barroso. Diário Oficial da União. Brasília, DF. 2014.
TEPEDINO, Gustavo. O Código Civil, os chamados microssistemas e Constituição: premissas para uma reforma legislativa, In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar. 2001.
Notas
[1] Nomenclatura sugerida no livro Viagem Solitária: Memórias de um transexual 30 anos depois (2011, p.329), cujo autor João W. Nery é um transhomem.
[2] Daniel Sarmento, em seu livro Direitos Fundamentais e Relações Privadas (2004) ressalta que entender autonomia privada unicamente no sentido negocial e contratual tornou-se ultrapassado na Nova Ordem Constitucional. Na contemporaneidade, a autonomia privada se subdivide entre a livre iniciativa, no seu aspecto negocial, e o respeito à individualidade do ser, em seus aspectos subjetivos. Trata-se, pois, da tutela das liberdades existenciais. “A proteção à autonomia privada decorrente da Constituição de 88 é heterogênea: mais forte, quando estão em jogo as dimensões existenciais da vida humana; menos internsa quando se trata de relações de carater exclusivamente patrimonial.” (SARMENTO, p. 214)
[3] Neste jaez: RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. PARTE LEGÍTIMA. (…) 3 - A pensão por morte é : "o benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido - a chamada família previdenciária - no exercício de sua atividade ou não (neste caso, desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele já se encontrava em percepção de aposentadoria. O benefício é uma prestação previdenciária continuada, de caráter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes." (Rocha, Daniel Machado da, Comentários à lei de benefícios da previdência social/Daniel Machado da Rocha, José Paulo Baltazar Júnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2004. p.251). 4 - Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do art. 226, § 3º, da Constituição Federal, convém mencionar que a ofensa a artigo da Constituição Federal não pode ser analisada por este Sodalício, na medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretório Excelso. Somente por amor ao debate, porém, de tal preceito não depende, obrigatoriamente, o desate da lide, eis que não diz respeito ao âmbito previdenciário, inserindo-se no capítulo Da Família. Face a essa visualização, a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais, não apenas do art. 226, § 3º da Constituição Federal, levando a que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em análise. 5 - Diante do § 3º do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homoafetiva. 6- Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico: "Art. 201- Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: V - pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2 º."7 - Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito. 8 - Outrossim, o próprio INSS, tratando da matéria, regulou, através da Instrucao Normativa n. 25 de 07/06/2000, os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual, para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes, da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre, ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, com eficácia erga omnes. Mais do que razoável, pois, estender-se tal orientação, para alcançar situações idênticas, merecedoras do mesmo tratamento 9 - Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 395904 RS 2001/0189742-2, Relator: Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, Data de Julgamento: 13/12/2005, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 06.02.2006 p. 365RIOBTP vol. 203 p. 138).
[4] Apelação Cível nº 2001.71.00.026279-9/RS, da Relatoria do Juiz Federal Roger Raupp Rios, Tribunal Regional Federal da 4º Região, julgada em 14/08/2007.
[5] [...] RESOLVE: 1. Autorizar, a título experimental, a realização de cirurgia de transgenitalização do tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplastia e ou procedimentos complementares sobre gônadas e caracteres sexuais secundários como tratamento dos casos de transexualismo; 2. A definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados: - desconforto com o sexo anatômico natural; - desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; - permanência desse distúrbio de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; - ausência de outros transtornos mentais. 3. A seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá a avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico-psiquiatra, cirurgião, psicólogo e assistente social, obedecendo aos critérios abaixo definidos, após dois anos de acompanhamento conjunto: - diagnóstico médico de transexualismo; - maior de 21 (vinte e um) anos; - ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia; 4. As cirurgias só poderão ser praticadas em hospitais universitários ou hospitais públicos adequados à pesquisa.
[6] [...] CONSIDERANDO ser o paciente transexual portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e ou auto-extermínio; CONSIDERANDO que a cirurgia de transformação plástico-reconstrutiva da genitália externa, interna e caracteres sexuais secundários não constitui crime de mutilação previsto no artigo 129 do Código Penal, visto que tem o propósito terapêutico específico de adequar a genitália ao sexo psíquico; [...] CONSIDERANDO que a cirurgia de transformação plástico-reconstrutiva da genitália externa, interna e caracteres sexuais secundários não constitui crime de mutilação previsto no artigo 129 do Código Penal, visto que tem o propósito terapêutico específico de adequar a genitália ao sexo psíquico; [...] Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados: 1. Desconforto com o sexo anatômico natural; 2.Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3.Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; 4.Ausência de outros transtornos mentais. Art. 5º Que as cirurgias para adequação do fenótipo feminino para masculino só poderão ser praticadas em hospitais universitários ou hospitais públicos adequados para a pesquisa. (...) Art. 6º Que as cirurgias para adequação do fenótipo masculino para feminino poderão ser praticadas em hospitais públicos ou privados, independente da atividade de pesquisa. Parágrafo 1º - O Corpo Clínico destes hospitais, registrado no Conselho Regional de Medicina, deve ter em sua constituição os profissionais previstos na equipe citada no artigo 4º, aos quais caberá o diagnóstico e a indicação terapêutica. Parágrafo 2º - As equipes devem ser previstas no regimento interno dos hospitais, inclusive contando com chefe, obedecendo os critérios regimentais para a ocupação do cargo. Parágrafo 3º - A qualquer ocasião, a falta de um dos membros da equipe ensejará a paralisação de permissão para a execução dos tratamentos. Parágrafo 4º - Os hospitais deverão ter Comissão Ética constituída e funcionando dentro do previsto na legislação pertinente.
[7] A referida norma foi revogada pela Resolução nº 11.955/2010, que alterou o inciso 4 do artigo 3º “4.Ausência de outros transtornos mentais” para “4.Ausência de transtornos mentais”.
[8] Disponível em <http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2015/03/cirurgias-de-mudanca-de-sexo-sao-realizadas-pelo-sus-desde-2008 > Acesso em: 18 mai 2015.
[9] A lei argentina possui ainda dispositivo que autoriza a alteração do gênero nos documentos oficiais e imigrantes que morem no país.
[10] Disponível em <http://www.clam.org.br/pdf/principios_de_yogyakarta.pdf> Acesso em: 19 mai 2015.
[11] Lembrando que as cirurgias de transexualização já são fornecidas pelo Sistema Único de Saúde, embora apenas em alguns estados do Brasil, contudo são precedidas de trâmite obrigatório junto a uma equipe multidisciplinar para obtenção de laudo médico e psicológico. Contudo, não constam em lei, mas apenas em portarias do Ministério da Saúde e resoluções do Conselho Federal de Medicina.
[12] Um dos pontos mais polêmicos do projeto é a garantia dos procedimentos cirúrgicos a pessoas menores de 18 anos, mediante solicitação do representante legal. Contudo, no mesmo jaez defendido na questão da retificação civil, a adequação do gênero no período da infância e adolescência pode evitar a marginalização das pessoas trans, vez que é uma fase determinante para sua inclusão em diversos âmbitos sociais, os quais escola, amigos, lazer e mercado de trabalho.
[13] Conforme Justificativa do Projeto de Lei João Nery, o texto corrobora com o Anteprojeto do Estatuto da Diversidade Sexual construído pelas Comissões da Diversidade Sexual da OAB de todo o Brasil; a declaração The voices against homophobia and transphobia must be heard de Thomas Hammarberg, representante do Conselho da Europa para os Direitos Humanos, publicizado na conferência Combating discrimination on the grounds of sexual orientation or genderidentity across Europe: Sharing knowledge andmoving forward, ocorrida na França em março de 2012; e as recomendações da Associação Brasileira de Homens Trans.
[14] Disponível em < http://www.ufc.br/noticias/noticias-de-2013/4213-transgeneros-ganham-o-direitode-usar-nome-social-em-documentos-academicos > Acesso em: 24 mai 2015.
[15] Disponível em < http://g1.globo.com/educacao/enem/2014/noticia/2014/05/transexual-podera-usar-nome-social-no-enem-veja-dicas-sobre-inscricao.html > Acesso em: 29 mai 2015.
[16] Disponível em < http://g1.globo.com/educacao/noticia/2015/03/aluno-transgenero-podera-escolher-o-banheiro-e-o-tipo-de-uniforme-escolar.html > Acesso em: 24 mai 2015.
[17] Disponível em < http://www6.ensp.fiocruz.br/radis/revista-radis/137/sumula/5617 >. Acesso em: 24 mai 2015.