1. INTRODUÇÃO
Desde meados do século XX, desenvolve-se mais intensamente o conceito de direito econômico, entendido como o direito das políticas públicas na economia. Trata-se, pois, do conjunto de normas jurídicas que permitem ao Poder Público exercer influência, orientar, direcionar, estimular, proibir ou reprimir comportamentos dos agentes econômicos num dado país ou conjunto de países[1].
Nesse contexto, um dos principais objetos de estudo do direito econômico são os mecanismos de regulação da economia, notadamente as agências reguladoras, entendidas como instrumentos de controle, pelo Estado, de atividades econômicas e de prestação de serviços públicos[2].
Para se entender o papel das agências reguladoras atualmente, faz-se necessária a compreensão das transformações da regulação da economia durante a história. No Brasil, tal contexto pode ser analisado segundo quatro marcos principais: a regulação patrimonialista; a regulação desconcentrada; a regulação concentrada e; o período contemporâneo.
Durante o marco da regulação patrimonialista, a partir do Brasil Colônia até o início do Segundo Império, o Estado era entendido como um mero veículo de interesses dos governantes. Toda a regulação estatal tinha por fundamento e por objetivo a manutenção do poder, realizando-se uma política predatória das riquezas dos súditos.
No período de regulação desconcentrada, que durou do início do Segundo Império até o fim da República Velha, percebeu-se certo deslocamento do poder regulatório. Tal fenômeno representava a descentralização e o enfraquecimento do poder imperial. Foi uma época marcada por ideias típicas do liberalismo econômico, o que desencadeou uma relativa desregulamentação da economia.
A partir da Era Vargas até o início da década de 1990, fatores como o crescimento da economia e o desenvolvimento tecnológico obrigaram o Estado brasileiro a tratar com mais cautela a questão regulatória em nosso país. Esse período foi marcado pela regulação concentrada, que ampliou os instrumentos de regulação econômica. Destacaram-se, assim, medidas estatais direcionadas a combater os colapsos do livre mercado; a promover a substituição de importações – como forma de amenizar os efeitos da crise do comércio exterior ocasionada por conflitos internacionais –; a estabelecer uma política de congelamento de preços, dentre outras[3].
No período contemporâneo, que se iniciou nos primeiros anos da década de 1990 e verifica-se até os dias atuais, a regulação econômica ganhou maior destaque nas políticas governamentais. Nesse marco, um tema central é a questão da concorrência, objeto de medidas regulatórias baseadas na ideia de que “a competitividade no setor público e no privado proporcionará ganhos quantitativos e qualitativos tanto para o Estado quanto para os usuários dos serviços e consumidores dos produtos”[4].
É exatamente nesse cenário que, no presente trabalho, se analisará o papel das agências reguladoras em nosso país. Entretanto, para entender a realidade atual das agências, é preciso compreender o processo histórico que originou sua concepção, conforme se aborda a seguir.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
As agências reguladoras foram criadas como mecanismos de relativização das garantias liberais clássicas, como o direito à propriedade e à liberdade contratual, havidas como praticamente absolutas durante a fase do capitalismo liberal puro[5].
Com efeito, o surgimento de instituições administrativas para regular atividades de interesse público remonta a meados do século XIX, na Inglaterra, com a criação, pelo parlamento inglês, de instrumentos para efetivar medidas previstas na legislação e para resolver possíveis conflitos normativos. Para cada lei que dispusesse acerca de um assunto de relevo, criava-se um ente para aplicá-la.
Entretanto, foi nos Estados Unidos que se instituíram as primeiras agências reguladoras modernas, em moldes parecidos com os quais conhecemos hoje. Especificamente no final do século XIX, foi criada a primeira agência reguladora norte-americana, o Interstate Commerce Comission (1887), com o objetivo de regular os serviços interestaduais de transporte ferroviário. A nova entidade detinha não apenas o poder de criar instrumentos normativos como também de executar as suas próprias medidas[6]. Ela serviu como modelo para o surgimento de novas instituições independentes de regulação nos Estados Unidos, tais como a Federal Comunications Commission, a Securities and Exchange Comission e a National Labor Relations Board.
Naquela época, o contexto político-social da realidade norte-americana provocou a necessidade de implementação de instituições autônomas ao Poder Executivo, que vivia uma forte crise de legitimidade. Tais entidades surgiram como forma de satisfazer o anseio de grande parte da sociedade que reivindicava que instituições estatais, dotadas de profissionais com grandes conhecimentos técnicos, passassem a atuar, de forma eficaz, na regulação da prestação de serviços públicos essenciais, decidindo sobre aspectos importantes como, por exemplo, a estipulação de valores para os limites das tarifárias dos serviços. Essas instituições tinham como principais características diminuir as pressões políticas, estabelecer decisões imparciais e promover uma atuação do Poder Executivo mais independente.
Assim, para Binenbojm[7], o desenho institucional norte-americano, após o New Deal[8], baseou-se em agências com acentuado nível de autonomia em relação ao Poder Executivo. Com fundamento na ideia de afastamento de interesses políticos ou particulares, foram designados administradores pretensamente neutros, dotados de alta qualificação técnica.
De acordo com Cuéllar[9], as agências reguladoras norte-americanas caracterizavam-se por quatro aspectos principais, quais sejam: a) a imposição de sanções pela Administração aos particulares deveria ser autorizada pelo Poder Legislativo, por meio de regras que controlassem atuação das agências administrativas; b) os procedimentos decisórios adotados pelas agências deveriam se pautar pelas diretivas legislativas; c) possibilidade de revisão jurisdicional da atividade regulatória, a fim de assegurar a utilização pelas agências de procedimentos precisos e imparciais conforme disposições legais; d) o processo decisório utilizado pelas agências deveria facilitar o exercício da revisão judicial.
Por sua vez, Justen Filho[10] classifica as agências norte-americanas de acordo com a autonomia (independentes e não independentes), o âmbito de atuação (agências de serviços administrativos; agências de desenvolvimento; agências de bem-estar social; agências de relação econômica, e; agências de regulação social); natureza das atividades (executivas ou reguladoras), e; nível federativo (federais, estaduais e municipais).
Em meados do século XX, o governo americano criou mecanismos de defesa para evitar possíveis abusos no que tange às interferências das agências. Um exemplo disso foi a Lei de Procedimento Administrativo, de 1946, que se constituiu como um instrumento de formalização procedimental e uniformização do funcionamento dos órgãos administrativos e que tornou possível o controle judicial das decisões finais das agências pelo Poder Judiciário[11].
A atuação de agências reguladoras, nos Estados Unidos, possui uma abrangência maior que a maioria dos outros países, principalmente os Europeus. Sobre do tema, discorre Di Pietro que
enquanto na Europa, a Administração Pública tem uma organização complexa, que compreende uma série de órgãos que integram a Administração direta e entidades que compõem a Administração indireta, nos Estados Unidos toda a organização administrativa se resume em agências (sinônimo de entes administrativos em nosso direito)[12].
Assim, podemos perceber que os Estados Unidos criaram o modelo originário das agências reguladoras, servindo de influência para diversos países, inclusive o Brasil, ainda que, conforme se demonstra a seguir, se verifique a presença de fortes diferenças de padrões regulatórios entre os dois países.
3. GÊNESE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL
O fenômeno da regulação pode ser entendido como o processo pelo qual o Estado controla a atividade econômica, visando corrigir deficiências do mercado, ou a prestação de serviços públicos, com o objetivo de torná-los cada vez mais eficientes[13].
Desde as primeiras décadas do século XX, ou seja, entre o marco da regulação desconcentrada e o marco da regulação concentrada, o Brasil já possuía órgãos com funções regulatórias e fiscalizatórias de setores econômicos. Di Pietro traz os seguintes exemplos de tais entidades:
[...] o Comissariado de Alimentação Pública (1918), o Instituto de Defesa Permanente do Café (1923), o Instituo do Açúcar e do Álcool (1933), o Instituto Nacional do Mate (1938), o Instituto Nacional do Pinho (1941), o Instituto Nacional do Sal (1940), todos esses institutos instituídos como autarquias econômicas, com a finalidade de regular a produção e o comércio. Além desses, podem ser mencionados outros exemplos, como o Banco Central, o conselho Monetário Nacional, a Comissão de Valores Mobiliários e tantos outros órgãos com funções normativas e de fiscalização[14].
O fim da Segunda Guerra Mundial marca o início da reconstrução das economias dos países que participaram do conflito, passando o Estado a atuar mais efetivamente nas atividades econômicas, seja de forma exclusiva ou em concorrência com o setor privado.
No Brasil, o desenvolvimento de movimentos neoliberais, a constante falta de recursos por parte do Estado para arcar a assoberbada máquina estatal e as dificuldades encontradas para uma boa administração fizeram com que a ideia de Estado regulador ganhasse força, com possibilidade de ser transferida para o setor privado a prestação de diversos serviços públicos e de importantes atividades econômicas.
Aliado a isso, verificou-se o desenvolvimento da escola neoliberal, pugnando pela renovação estatal, substituindo o Estado interventor pelo Estado mínimo; fazendo nascer novamente a concepção de que o mercado é o responsável pelo direcionamento da produção. Assim, em diversas áreas, o Estado deixa de ser agente econômico e passa a ser Estado tão somente um indutor, fiscalizador e fomentador das atividades econômicas.
Contudo, foi na década de 1990, após a vigência da Constituição de 1988[15], que o Brasil desenvolveu, mais intensamente, o processo de desestatização dos serviços públicos, deslocando-os, principalmente através de contratos administrativos de concessões e permissões, à iniciativa privada, bem como consolidou o Estado como agente regulador das atividades econômicas.
Nesse sentido, na década de 1990, ocorreu uma série de privatizações decorrentes do Plano Nacional de Desestatização (PND), instituído pela Lei nº 8.031 de 1990, que, posteriormente, foi alterada pela Lei nº 9.491 de 1997. Tal período também foi marcado por emendas constitucionais que permitiram a delegação da prestação de serviços públicos de competência do Estado para a iniciativa privada, a exemplo das Emendas Constitucionais nº 08 e 09 de 1995.
Assim, o país foi adotando uma postura econômica neoliberal, delegando à iniciativa privada a exploração direta de atividades que antes eram de sua responsabilidade, assumindo um papel fiscalizador e regulamentador através da criação de diversas agências reguladoras.
Contudo, vários autores apontam críticas em relação ao modo como ocorreu a introdução das agências reguladoras no Brasil, eis que o processo se deu sem o planejamento adequado. Coutinho, por exemplo, expõe que
a introdução da regulação [...], em muitos casos, simultânea às privatizações. Em outros casos, somente veio a ser feita após a venda das estatais em leilão. Ambas as circunstâncias representam uma deficiência de reforma regulatória. Chega a ser intuitivo admitir que as regras para a regulação dos setores-alvo devem ser criadas antes da privatização. É preciso que sejam desenhadas estratégias e modelos de regulação e concorrência para os mercados em questão antes de as empresas passarem às mãos privadas. Mais do que isso, é preciso que haja um verdadeiro planejamento de objetivos regulatórios como condição para uma regulação subsquente eficaz[16].
Por outro lado, é preciso ter em mente que, em que pese a utilização em comum do termo agências reguladoras, o modelo brasileiro de forma bastante diversa do modelo norte-americano. Na verdade, se “nos EUA as reguladoras foram concebidas para propulsionar a mudança, aqui elas foram criadas para garantir a preservação do status quo”; isto porque, enquanto nos EUA, as agências “buscavam a relativização das liberdades econômicas básicas, como o direito de propriedade e autonomia da vontade”, no Brasil, “a sua missão era a de assegurá-las em sua plenitude contra eventuais tentativas de mitigação por governos futuros”[17] ou por monopólios econômicos.
4. O PAPEL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL
Sob influência do Plano Nacional de Desestatização (por meio da Lei n° 9.491/97), na década de 1990, houve a descentralização por delegação[18], isto é, a transferência para a iniciativa privada, de atividades que o poder Público vinha exercendo de forma ineficiente e dispendiosa[19].
Nesse contexto, as agências reguladoras vieram para normatizar, direcionar, conduzir e fiscalizar o exercício dessas atividades por parte do setor privado. Exatamente nesse sentido foram as inovações trazidas pelas Emendas Constitucionais n° 8 e 9, ambas de 1995. O art. 21, XI, da Constituição de 1988, passou a prever a implementação, no âmbito da União, de um órgão regulador das atividades de telecomunicações. Por sua vez, com a alteração no art. 177, §2°, III, foi previsto a criação de um órgão regulador das atividades descritas como de monopólio da União (art. 177, I a V, da Constituição).
No âmbito federal, em 1996, foi criada, pela Lei n° 9.427/96, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). Vinculada ao Ministério de Minas e Energia (MME), possui as funções de regular e fiscalizar atividades de geração, a transmissão, a distribuição e a comercialização da energia elétrica, bem como de atender reclamações de consumidores e de mediar conflitos de interesse em temas referentes ao setor de energia elétrica.
Em 1997, em harmonia com as inovações da EC n° 8, foi instituída, pela Lei n° 9.472/97, a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), visando promover o desenvolvimento da área de telecomunicações no país, atuando por meio de poderes de outorga, regulamentação e fiscalização.
Ainda em 1997, em conformidade com as alterações promovidas pela EC n° 9, foi criada, por meio da Lei n° 9.478/97, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), para regular as atividades da indústria de petróleo e gás natural e dos biocombustíveis. Tal como a ANEEL, a ANP é vinculada ao Ministério de Minas e Energia.
A quarta agência reguladora federal criada na década de 1990 foi a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), instituída, em 1999, por meio da Lei n° 9.782/99. Com vínculo institucional com o Ministério da Saúde (MS), a ANVISA atua no controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços da área da saúde.
No início do ano 2000, foi instituída, pela Lei n° 9.961/00, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), também vinculada ao Mistério da Saúde, tendo a função de monitorar, fiscalizar e regular as atividades de assistência suplementar à saúde, principalmente aquelas prestadas por particulares.
No mesmo período, surgiu a Agência Nacional de Águas (ANA), após a promulgação da Lei n° 9.984/00, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente (MMA), com o objetivo de regular, implementar e coordenar a gestão dos recursos hídricos no país.
Em 2001, a Lei n° 10.233/01 criou a Agência Nacional dos Transportes Terrestres (ANTT), responsável por realizar a concessão de ferrovias, rodovias e transporte ferroviário relacionado à exploração da infraestrutura, bem como pela permissão de transporte coletivo regular de passageiros por rodovias e ferrovias. A ANTT também é responsável pela regulação e pela fiscalização das atividades realizadas pelos concessionários e permissionários de tais atividades.
Além disso, a Lei n° 10.233/01 ainda criou a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), atualmente vinculada à Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), com o papel de regular, monitorar e fiscalizar os serviços prestados no setor de transportes aquaviários e a exploração, por terceiros, da infraestrutura portuária e aquaviária brasileira.
No ano de 2005, foi instituída a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), vinculada à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República, com o objetivo de fiscalizar e regular as atividades desenvolvidas no âmbito aviação civil, a fim de garantir a segurança no transporte aéreo e a qualidade dos serviços.
Atualmente, muito se discute sobre a criação de uma agência nacional de regulação da mídia. Por um lado, os defensores da ideia alegam, entre outros argumentos, que, no Brasil, a maior parte do mercado da comunicação está sob o poder de poucos grupos, o que violaria o art. 220, §5°, da Constituição, que proíbe o oligopólio dos meios de comunicação social[20]. Por outro lado, outros afirmam que a regulação da mídia seria uma afronta à liberdade de imprensa e à livre manifestação do pensamento, valores que tanto foram massacrados no período do regime militar.
Noutro giro, é importante observar que, em nosso país, nem toda entidade pública denominada de agência é, obrigatoriamente, uma agência reguladora. Nesse sentido, Aguillar explica que, embora alguns órgãos sejam denominados como agências, não se constituem como agências reguladoras, tal como ocorre com
a Agência de Desenvolvimento da Amazônia (ADA) [...] e A Agência de Desenvolvimento do Nordeste (ADENE). As competências da ADA e da ADENE estão relacionadas ao planejamento do desenvolvimento da Amazônia e do Nordeste e à gestão dos incentivos fiscais e fundos especiais que ficam sob sua tutela, e não à regulação normativa das atividades em sua área de atuação. [...] A Agência Nacional do Cinema (ANCINE) não é uma agência reguladora, servindo para conjugar os esforços de estímulo à produção cinematográfica. Também recebe o nome de agência, mas não se trata de agência reguladora, a Agência Brasileira de Inteligência, sucessora de diversos órgãos de inteligência no país, como o SNI[21].
Contudo, em que pese os lúcidos argumentos de Aguillar, discordamos da sua análise quanto à Agência Nacional do Cinema (ANCINE), ao desconsiderá-la como uma agência reguladora. Isto porque uma análise da legislação que rege as atividades da ANCINE leva à conclusão que, na verdade, ela se trata de uma autêntica agência reguladora. Nesse sentido, conforme prevê a Medida Provisória n° 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, a ANCINE foi constituída como um órgão de "regulação e fiscalização da indústria cinematográfica e videofonográfica" (art. 5°). Outrossim, o art. 9°, parágrafo único, da Lei 12.485/11, determina que "as atividades de programação e de empacotamento serão objeto de regulação e fiscalização pela Agência Nacional do Cinema".
Por outro lado, há organismos que, embora não sejam denominados como agências, pela semelhança de função e de regime jurídico ao qual estão submetidos, podem ser considerados como uma agência reguladora. É o caso, por exemplo, da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), criada pela Lei n° 6.385/76, constituindo, talvez, a agência reguladora mais antiga do país.
Com efeito, segundo Carvalho Filho[22], as agências reguladoras, no Brasil, foram constituídas sob a forma de autarquias, ou seja, órgãos da Administração Indireta, com o papel principal de controlar, em toda a sua extensão, a prestação de serviços públicos ou o exercício de atividades econômicas, assim como a própria atuação das pessoas privadas que passaram a executá-los.
Advirta-se que, apesar de determinados serviços públicos começarem a serem executados pela iniciativa privada, eles não perdem seu caráter público, sendo o Estado ainda o responsável pela sua prestação apropriada, passando a ter função de planejar, regulamentar e fiscalizar sua execução[23].
Além do mais, é plenamente possível a criação de agências reguladoras também no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que sejam instituídas para atuar na regulação de atividades que sejam de suas respectivas competências. Exige-se, contudo, que as agências reguladoras, por serem espécies de autarquias, sejam criadas mediante lei, nos termos do art. 37, XIX, da Constituição de 1988.