“Na visão das associações, a resolução viola as garantias da imparcialidade e da independência do juiz e do devido processo legal, tanto sob a ótica do magistrado, que deseja bem realizar o seu ofício, como sob a ótica do jurisdicionado, que tem o direito de não ter sua causa julgada por magistrado que se considere suspeito para fazê-lo".
De acordo com a ADI 4260, a norma do CNJ ainda desrespeita "o direito à privacidade e intimidade do magistrado e a isonomia de tratamento entre os magistrados, porque retrata discriminação injustificada entre magistrados de primeiro e segundo graus em comparação com os magistrados dos tribunais superiores, os quais não estão submetidos às mesmas obrigações.”.
Permissa vênia, mas estes argumentos não se sustentam. Sob o manto do “foro íntimo” – art. 135, parágrafo único do CPCB – juízes se negam à prestação jurisdicional, desvirtuam o instituto, cometem todo tipo de abuso, prejudicando a parte e advogado a quem a interlocutória não aproveitar, quando não prejudica ambas as partes.
Conforme consta da sua fundamentação, a Resolução nº 82/2009 decorreu da constatação do CNJ, em inspeções promovidas pela Corregedoria Nacional, de que, em muitos casos, as declarações de suspeições judiciais por motivo de foro íntimo atendiam a propósitos indevidos, notadamente o de evitar a indesejada sobrecarga de trabalho do juiz decorrente da redistribuição de processos oriundos de vara judicial extinta (v. Correio Braziliense, nº 16.840, de 27/6/2009, Caderno de Política, p. 7 e Relatório Final de Inspeção nº 7TJAM produzido pela Corregedoria Nacional de Justiça-CNJ).
Se de um lado argumenta-se a “violação das garantias da imparcialidade e da independência do juiz e do devido processo legal”, por outro lado, o nefasto instituto viola com maior gravidade o princípio da indeclinabilidade da jurisdição, do juiz natural, o princípio da motivação das decisões judiciais, e os deveres do juiz gravados no art. 35 da LOMAN; entre outros.
É preciso retemperar o tema, ante os fundamentos da Resolução 82 do CNJ e sua gênese. A Lei Adjetiva, na Seção II, dos Impedimentos (art. 134, incisos de I a VI, parágrafo único), e Suspeições (art. 135, incisos de I ao V), em que pese ser númerus apertus, é bastante para identificar em que situações se dará o juiz por impedido e/ou suspeito. O parágrafo único do art. 135, CPCB, permite um viés nefasto para a jurisdição, que nada tem a ver com violação de garantias de imparcialidade e independência do juiz, menos ainda com eventual violação do devido processo legal.
Salvo as situações insertas nos dispositivos precitados, não deverá o juiz declinar da prestação jurisdicional, que é um dever poder do Estado Juíz que se realiza por meio dos seus agentes. O juiz materializa a vontade do Estado em estrita observância do ordenamento jurídico, por investidura no cargo de juiz, não tendo vontade própria do ponto de vista do exercício jurisdicional, e deve se dar por impedido ou por suspeito somente nos casos legais retro, ou outro que não mencionado, porém plenamente justificado às instâncias correicionais.
A Resolução 82 do Conselho Nacional de Justiça, em que pese forte oposição de magistrados e Associações de classe, é absolutamente necessária e moralizadora, vez que restou constatado em inspeção daquele Órgão que juízes estavam desvirtuando o instituto da suspeição por foro íntimo de maneira abusiva e nefasta para a jurisdição.
Concessa vênia para registrar a experiência própria, quando advoguei por 4 anos em um Municipio do interior baiano, constatei o excesso de poder do magistrado, invocando a suspeição por foro íntimo para negar a prestação jurisdicional em razão do advogado, e mais grave, assediou o juiz primeiro substituto, que estava (ainda está) em processo de vitaliciedade, designado para o Município, para fazer o mesmo; sem conhecer as partes, advogado, decidiu, com base na suspeição por foro íntimo, negar a prestação jurisdicional, em todos os processos em que figurasse o advogado subscritor deste texto. A interlocutória visava inviabilizar a atuação do advogado, naquela comarca, resultando na necessidade de o advogado (após 4 anos) deixar a comarca baiana e buscar outra comarca em outro estado para reiniciar a advocacia.
A constatação do CNJ nas inspeções realizadas é só a ponta do iceberg que mostra o viés nefasto para a prestação jurisdicional permitido pelo instituto do foro íntimo. De se perguntar, salvo as exceções elencadas nos artigos que tratam do impedimento e suspeição do magistrado, que razões secretas teria o pretor para alegar suspeição por “foro íntimo”? Alguém dirá, ora, as razões são secretas! Com efeito, as razões serão secretas para as partes, não deveriam ser para o Órgão Corregedor do Tribunal ao qual o magistrado está vinculado, que conhecerá as razões de foro íntimo alegadas, cuja análise resultará na procedência ou improcedência das motivações alinhadas; se improcedentes, não poderá o magistrado abster-se de atuar no processo.
Afinal, o que tem tanto a esconder o magistrado quando se dá por suspeito por motivo secreto e/ou “foro íntimo”? Por que se opõe de forma tão veemente em reportar as motivações das razões secretas e submetê-las ao crivo do Órgão Controlador? Datíssima vênia doutas posições contrárias, é evidente que deveria reportar as motivações ao Órgão Corregedor sempre que invocar o instituto em comento. Contrário senso, de se permitir elevar o magistrado acima dos mortais, colocando-o acima da lei e dos princípios consagrados na Carta Política. “Nesse ponto, descura-se que a histórica construção dos direitos fundamentais desenvolveu-se no sentido de estabelecê-los como prerrogativas da cidadania (sociedade civil e indivíduos) contra o Estado, e não para assegurar direitos ao Estado (ainda que do Estado-juiz) contra a cidadania. No contexto, a par da chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais (Drittwirkung), não se poderia adicionar uma eficácia vertical inversa daqueles direitos.”. (Juiz Ruitemberg Nunes Pereira, TJDFT, 2009)
Não sem razão que entre os operadores do direito é comum ouvir que: “O Promotor de Justiça acha que é Deus; o Juíz tem certeza”.
Dito alhures que “na visão das associações, a Resolução 82 do CNJ viola as garantias da imparcialidade e da independência do juiz e do devido processo legal, tanto sob a ótica do magistrado, que deseja bem realizar o seu ofício, como sob a ótica do jurisdicionado, que tem o direito de não ter sua causa julgada por magistrado que se considere suspeito para fazê-lo", desde que a suposta suspeição se enquadre no elenco do art. 135 e incisos, ou outro não elencado, desde que submetido ao crivo da instância correicional.
Vale dizer que há um entrelaçamento entre os princípios suscitados e ditos como afrontados pela resolução precitada, quais sejam o da imparcialidade e independência do juiz. Ora, não se pode olvidar que o juiz deve observar rigorosamente o disposto no art. 93, IX, CRFB, cuja garantia de fundamentação das decisões judiciais é uma das formas de se assegurar a imparcialidade do juiz, uma vez que “torna transparente às partes que o rumo de seus julgamentos é dirigido pelo direito, e não por fatores outros” (ALMEIDA, 1992, p. 202). A necessidade de cristalizar a independência do magistrado a partir do pronunciamento judicial é importante para demonstrar que o membro do Judiciário está cumprindo a sua função com clareza e retidão, dispensando tratamento igualitário aos atores do processo.
Ademais, garante que sua função é legítima e não obstante a liberdade (independência) outorgada em virtude do livre convencimento (art. 131, CPCB) a decisão será proferida sem arbitrariedades, abusos, e nos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Deve-se, pois, esclarecer que o livre convencimento (liberdade - princípio da independência), autorizado pelo art. 131 do CPCB, só pode ser exercido dentro dos parâmetros legais e razoáveis estabelecidos, impondo-se a observância do princípio da motivação dos atos decisórios, sob pena de se configurar abuso do poder e das prerrogativas que lhes são conferidas.
Daí dizer que não pode prosperar a alegação de magistrados e associações de que a observância das disposições da Resolução 82 do CNJ ofende os princípios da independência e imparcialidade do julgador. A uma porque o princípio da independência refere-se ao livre convencimento do juiz ante as provas oferecidas pelas partes (art. 131, CPCB) e não às liberdades individuais; a duas porque a imparcialidade está na garantia de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, CRFB), que é uma das formas de se assegurar a imparcialidade do juiz, vez que “torna transparente às partes que o rumo de seus julgamentos é dirigido pelo direito, e não por fatores outros”, como dito anteriormente.
Vejamos que tratamento é dispensado ao instituto da suspeição por razões de “foro íntimo” em outros países democráticos.
Oportuno o olhar acurado sobre o tema lançado pelo Excelentíssimo Juiz Ruitemberg Nunes Pereira, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, no artigo institucional denominado “O CNJ e a suspeição judicial por motivo de foro íntimo” (2009):
A declaração de suspeição pelo juiz, por motivos de foro íntimo, somente produz efeitos após a análise e o acolhimento das razões manifestadas pelo magistrado à instância judicial superior. Portanto, a abstenção de atuar no feito não constitui um direito subjetivo do magistrado. Assim prevê o Código de Processo Civil português, ao dispor que o juiz não pode declarar-se voluntariamente suspeito; mas pode pedir que seja dispensado de intervir na causa quando se verifique algum dos casos previstos no artigo seguinte e, além disso, quando, por outras circunstâncias ponderosas, entenda que pode suspeitar-se da sua imparcialidade (artigo 126.1). Tal pedido é apresentado antes de proferido o primeiro despacho ou antes da primeira intervenção no processo, ou após o conhecimento do fato superveniente. Ademais, o pedido conterá a indicação precisa dos fatos que o justificam e será dirigido ao presidente da Relação respectiva ou ao presidente do Supremo Tribunal de Justiça, se o juiz pertencer a esse tribunal. O presidente pode colher quaisquer informações, após o que decidirá por manifestação irrecorrível (artigo 126, demais itens).
Similar procedimento é estabelecido no CPC italiano vigente (Codice di Procedura Civile) que, ao regular o instituto da suspeição judicial (Astensione del giudice) por motivo não previsto expressamente (astensione in altri casi di gravi ragioni di convenienza), dispõe que o juiz deve requerer autorização para se abster de atuar no feito à autoridade judiciária superior (il Capo Dellufficio ou il Capo Dellufficio Superiore). O mesmo sucede no âmbito do processo penal italiano, nos termos do artigo 36.3 do CPP, que determina que a declaração de suspeição (dichiarazioni di astensione) será decidida pelo presidente do tribunal em procedimento não judicializado.
Não difere dessa sistemática a disposição da Lei Processual Civil da Espanha (Ley de Enjuiciamiento Civil), segundo a qual, nos casos de abstenção judicial (Abstención), o juiz ou o magistrado deve encaminhar requerimento escrito e fundamentado à Seção ou ao Tribunal competente, no prazo máximo de 10 dias, ficando suspenso o processo até ulterior decisão (artigo 102.1). Além disso, é expressa a lei espanhola em dispor que, caso o tribunal entenda que as razões não são fundadas, rejeitará o requerimento de abstenção e determinará ao juiz que continue atuando no feito (artigo 102.3). Tais regramentos se mostram mais adequados a uma perspectiva de densificação plena do direito fundamental ao juiz natural, notadamente porque as razões ditas de foro íntimo, adotadas para justificar a abstenção judicial, nem sempre se revelam adequadas (Verfassungsmässig) ao grave propósito de restringir aquele direito fundamental, sendo muitas vezes inaptas para firmar a parcialidade do julgador, matéria que, na linha do desenvolvimento teórico, não pode ficar ao arbítrio do juiz, dado o interesse público subjacente ao tema constitucional.
Como pontuado nas inspeções promovidas pelo CNJ, as numerosas suspeições por razões secretas analisadas revelaram autêntico abuso de prerrogativa, ante o desvio da finalidade verificada. Indaga o Juiz Ruitemberg: “como seria possível o exercício dessa atividade de controle pelas instâncias correicionais, ainda que para fins estritamente disciplinares (e não propriamente para afastar a abstenção e impor o dever de atuar), se não forem conhecidas as razões da suspeição, ditas de foro íntimo ou secretas?” Em verdade, a Resolução 82 do CNJ, resulta de regular exercício de competência constitucional (artigo 103-B, § 4º), e não deveria suscitar qualquer polêmica, vez que amparada no princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (artigo 93, inciso IX, da Constituição da República), conceito que se desdobra nos princípios da independência e imparcialidade, abrangente na interlocutória em discussão.
Como já ponderado acima, ao exigir a transparência na motivação da suspeição por foro íntimo, mediante comunicação aos Órgãos Controladores pelo juiz, a Resolução 82 protege o direito fundamental das partes ao juiz natural (artigo 5º, inciso LIII, CRFB), em suas dimensões objetiva e subjetiva, máxime porque desestimula práticas nefastas, no exercício da jurisdição, e abusivas como as verificadas nas inspeções realizadas pelo CNJ.
Por fim, pondera o Juiz Ruitemberg N. Pereira, verbis:
Sob outro enfoque, a ênfase sobre o caráter íntimo da motivação parece decorrer de um desvio interpretativo das regras codificadas (CPC e CPP), que, em verdade, não visam a assegurar a proteção à alegada intimidade do magistrado, mas sim a estabelecer uma regra de abertura hermenêutica no tocante às hipóteses (Tatbestände) fundantes da suspeição de parcialidade, admitindo como justificantes razões não previstas no caput do dispositivo codificado (que se apresenta numerus apertus). Nesse cenário, cumpre proceder à interpretação da lei em conformidade com a Constituição (e não o inverso). Acresce notar que mostra extravagante a defesa da intimidade do juiz como fundamento para a inconstitucionalidade da Resolução em comento, sob a perspectiva de uma publicização da intimidade (Privacy), que restaria deferida também aos membros de um dos poderes do Estado, a partir de uma literal interpretação da expressão foro íntimo. Nesse ponto, descura-se que a histórica construção dos direitos fundamentais desenvolveu-se no sentido de estabelecê-los como prerrogativas da cidadania (sociedade civil e indivíduos) contra o Estado, e não para assegurar direitos ao Estado (ainda que do Estado-juiz) contra a cidadania. No contexto, a par da chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais (Drittwirkung), não se poderia adicionar uma eficácia vertical inversa daqueles direitos. Adicione-se que o interesse público subjacente à matéria é suficiente para justificar a restrição à alegada intimidade do magistrado, em favor da proteção da garantia superior do juiz natural. Por fim, ressalte-se que aquela intimidade, de qualquer modo, acha-se protegida pelo sigilo que reveste as informações prestadas pelo juiz às Instâncias fiscalizatórias competentes.
Com os olhos vendados para não ver os abusos e desvirtuamento apontados pela inspeção promovida pelo CNJ que resultou na Resolução 82, a Excelsa Corte deferiu liminarmente a suspensão dos efeitos da medida administrativa. O fato é que o instituto da suspeição por foro íntimo é irremediavelmente nefasto sob qualquer ponto de vista para a jurisdição, de característica despótica e está na contra mão da histórica construção dos direitos fundamentais, que se desenvolveu no sentido de estabelecê-los como prerrogativas da cidadania (sociedade civil e indivíduos) contra o Estado, e não para assegurar direitos ao Estado (ainda que do Estado-juiz) contra a cidadania.