Originada no mercado de valores mobiliários norte americano na década de 30 (seção 11 (b) (3) do Securities Act), atualmente a due diligence é procedimento aplicável em todas as operações de fusões e aquisições ou de compra e venda de empresas. É com base nela que o comprador tomará a decisão de concluir o negócio e as condições em que pretende fazê-lo.
O objetivo da due diligence é descobrir os esqueletos no armário, identificar riscos e contingências que podem afetar a sociedade depois do fechamento do negócio e, dentro de níveis razoáveis de investigação e avaliação, permitir ao comprador uma tomada de decisão de investimento informada.
Os riscos podem referir-se, por exemplo, a incertezas quanto à exatidão das informações contábeis e financeiras, à titularidade dos ativos, seus ônus e encargos, a exatidão dos valores que lhes são atribuídos, a existência de passivos que poderão se manifestar no futuro e seus efeitos sobre os ativos ou sobre a performance financeira da sociedade alvo.
A due diligence permite ainda que o comprador (i) conheça eventual risco de cancelamento de contratos com clientes e fornecedores em razão da operação de fusão e aquisição ou compra e venda de empresa, (ii) avalie a sociedade alvo, (iii) comprove sua operatividade, (iv) avalie a necessidade de prever indenizações para hipóteses específicas.
A rigor, a compra e venda de participações sociais não afeta contratos da sociedade alvo com terceiros, uma vez que o sujeito de direitos (sociedade alvo) permanece inalterado (altera-se apenas a sua composição societária numa operação típica de fusões e aquisições).
No entanto, não raro, costuma haver nos contratos de longa duração cláusula que autoriza o contratante a denunciá-lo unilateralmente quando houver alteração no quadro societário da contratada, sem a prévia e expressa anuência daquele.
Quando tal hipótese ocorrer, a anuência deve ser obtida na fase da “due diligence” ou até antes do fechamento, especialmente se o contrato tiver certa relevância.
O que pode acarretar maiores preocupações são os contratos com a Administração Pública devido ao artigo 78 da Lei 8.666/1993, que dispõe que constitui motivo para rescisão do contrato administrativo: (a) inciso VI, (...) a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação não admitidas no edital ou no contrato (b) inciso XI, a alteração social ou modificação da finalidade ou estrutura da empresa, que modifique a execução do contrato. O parágrafo único do dispositivo tempera seu rigor ao assegurar o contraditório, a ampla defesa e a motivação do ato.
Duas questões merecem destaque. Primeiro, a prévia anuência do ente público é medida de todo recomendada porque eventual rejeição pode eliminar ou reduzir significativamente o interesse econômico sobre a operação ou, no mínimo, causar-lhe grandes atrasos.
Segundo, em que pesem os termos peremptórios do dispositivo, o simples enquadramento do fato a uma das hipóteses legais (alteração social, por exemplo) não poderia levar à resolução automática do contrato se dele não advier prejuízo para o adimplemento, eficiência e qualidade dos serviços.
Parece bastante claro que a finalidade da lei é permitir à Administração Pública o controle sobre eventuais alterações que possam colocar em risco o interesse público, jamais exigir a cristalização das estruturas societárias como condição para a continuidade do pacto, mesmo porque a morte ou incapacidade de um sócio implica em alteração societária involuntária.
Por outro lado, não há um padrão único, pré-determinado, de extensão e profundidade da due diligence quando se trata de sociedades sem emissão pública de papéis. Cada sociedade tem seus problemas específicos, relacionados ao seu ramo de atividade, sua história, cultura, etc.
Em cada caso o comprador adaptará o âmbito e a profundidade da due diligence ao tamanho e à importância da transação como também os recursos humanos disponíveis a cada uma das partes.
Numa negociação padrão, depois de assinada a carta de intenções ou memorando de informações e depois de estabelecidos os termos do contrato de confidencialidade, o comprador encaminha à vendedora sua lista de documentos preliminares, o que normalmente é seguida de nova solicitação baseada nas respostas feitas à primeira.
As informações solicitadas costumam abranger a sociedade alvo, seus acionistas, filiais, mesmo as encerradas, subsidiárias, coligadas, controladoras ou controladas e outras pessoas jurídicas ou entidades que a sociedade participe, direta ou indiretamente, e cuja documentação deverá ser preparada e reunida no “Data Room”
O vendedor não poderá dolosamente ocultar ou tergiversar sobre a informação pertinente à due diligence, sob pena de ferir a obrigação legal de boa-fé ou dispositivo contratual em que expressamente se obrigue a prestar informações verdadeiras, exatas e completas.
Por outro lado, a prática internacional de fusões e aquisições com compradores estratégicos admite que a revelação de informações mais sensíveis da empresa alvo seja postergada para fases mais avançadas da negociação, especialmente aquelas relacionadas a pesquisa e desenvolvimento (P&D) e clientes.
Como na carta de intenção é normalmente definido um preço base, sem efeito vinculante, algumas grandes empresas compradoras utilizam a due diligence de forma abusiva para, de um lado, reduzir o preço do negócio, exagerando nos problemas encontrados e, de outro, especular com a dificuldade do vendedor de desistir da venda numa fase muito avançada da negociação.
Uma boa maneira de prevenir esse comportamento é aproveitar a carta de intenções ou memorando de informações para enfrentar desde logo questões que podem consistir em empecilhos nas fases finais da negociação.
No mercado de valores mobiliários norte americano se desenvolveu o conceito de “due diligence defense” segundo o qual firmas de consultoria, underwriters, intermediários financeiros, advogados e contadores utilizam a due diligence como excludente de sua responsabilidade quando conseguem demonstrar que a realizaram de forma adequada e correta, que a investigação foi feita, os dados checados, com o devido cuidado e zelo, e cujas informações foram relatadas de forma clara, precisa e completa no relatório final.
Outra diligência imprescindível é sobre os procedimentos de compliance em questões relacionadas a Lei Anticorrupção.