O Whatsapp já se firmou como um aplicativo praticamente indispensável para a grande maioria dos usuários de smartphones.
Pela dinâmica do seu funcionamento – e, igualmente, pelo fato de ser gratuito – muitas pessoas utilizam rotineiramente o aplicativo referido, seja em suas relações familiares e de amizade, seja para suas tarefas profissionais. E é aí que pode estar o problema, sob a ótica do Direito do Trabalho!
Inicialmente, veja-se que a jurisprudência já começa a se inclinar no sentido de conceber ferramentas modernas, a exemplo do próprio Whatsapp, como mecanismo de controle de horário pelo empregador. Neste sentido, o julgado proferido pelo E. TRT 1ª Região, no Processo nº 0010207-09.2014.5.01.0004, ao analisar um caso em que o empregado exercia atividade externa (e, portanto, a princípio não teria direito a horas extras, conforme Art. 62, I, da CLT), mas concluiu que o uso de ferramentas como tais, ao permitir tal controle, termina por afastar a ressalva contida na CLT e conceder o direito a horas extras ao empregado.
Noutro caso analisado pelo mesmo E. TRT 1ª Região (Processo nº 0010334-20.2014.5.01.0012), prints de tela relativos a conversas mantidas via Whatsapp foram concebidas como prova a configurar o vínculo empregatício.
Nessa mesma linha, se o usuário do Whatsapp, na condição de empregado, estiver respondendo, por exemplo, a algum questionamento do seu chefe, fora do horário de trabalho, tal circunstância pode caracterizar a ocorrência de horas extras trabalhadas? Não há nenhuma dúvida. É claro que sim!
Segue-se o mesmo princípio de quem atende o seu telefone celular (corporativo ou pessoal) para conversar sobre algo ligado ao trabalho. A jurisprudência dos tribunais trabalhistas já pacificou a matéria: em casos como tais, ocorrem horas extras.
Se você passa parte do tempo, fora da jornada de trabalho, respondendo a questões relacionadas ao labor, essas chamadas podem vir a ser caracterizadas como hora extra. O que garante este benefício é o 6º artigo da CLT(Consolidação das Leis do Trabalho), que assim dispõe:
Art.6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011)
A psicóloga Thialy Beltran, 26, trabalha 42 horas semanais. Ao chegar em casa, sua maior vontade é descansar ou ver um filme, mas as inúmeras ligações e mensagens apitando no WhatsApp perturbam o repouso da jovem. “Sempre querem tirar dúvidas sobre algum paciente, relatar que o convênio deu problema ou até mesmo marcar reuniões.” A Psicóloga Thialy Beltran, 26, é contatada com frequência via WhatsApp por causa de seu trabalho. Ela conta que é obrigada a responder as mensagens no aplicativo devido ao sistema de visualização.
“Eu nunca desligo. Tenho 54 pacientes e sempre dependem da minha resposta para tocar o atendimento. Já aconteceu três vezes de eu estar viajando e deixar o lazer de lado para trabalhar pelo WhatsApp”, lamenta.
A princípio, o trabalhador pode se negar a responder a mensagem quando lhe for exigida a realização de atividade fora do horário normal de trabalho. Em razão disso, o recomendável é que a comunicação via WhatsApp seja acordada o mais breve possível entre funcionário e empregador para que não haja prejuízo para nenhuma das partes.
Rayanna Alves, 25, é consultora de vendas. Ela trabalha das 8h às 17h e sempre utiliza o horário de almoço para responder mensagens do WhatsApp. “Tenho que estar online para responder as dúvidas dos clientes. O meu salário depende disso”, afirmou.
Segundo Rayanna, a jornada virtual já atrapalhou passeios e momentos familiares. “Recebo mensagens até nos feriados. Não sabia que poderia receber hora extra e achei muito interessante. Vou atrás dos meus direitos”, afirma.
A cada hora extraordinária deve ser calculada com acréscimo de 50% sobre a hora normal de trabalho (ou seja, a hora mais o adicional). Já em caso de sobreaviso, o cálculo deve ser de 30% da hora normal de trabalho.
“O mais correto é estabelecer um critério entre as duas partes. Porém, se houver contato frequente do empregador com o empregado pelo WhatsApp ou outra rede social, isso configura hora extra”, diz o coordenador da Comissão de Direito do Trabalho da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) em Santos, Rodrigo de Azevedo.
O publicitário Marcos Lopes, 48, passava horas trabalhando à noite no WhatsApp. Devido à jornada extra, ele soma vários problemas de saúde. “Desenvolvi um quadro de estresse muito grande e também uma tendinite. Diariamente estava em casa e recebia ordens que deviam ser acatadas na hora.” Ele então decidiu conversar com o chefe e ambos fizeram um acordo de sobreaviso.
Na fala deste último entrevistado, há outras repercussões importantes que podem advir do uso da tecnologia nas relações trabalhistas: o acometimento de doenças ocupacionais, quer físicas, quer emocionais/psicológicas.
Com efeito, o uso de smartphones, tablets e outros, como bem advertem os profissionais médicos e fisioterapeutas, pode acarretar diversos tipos de enfermidades, desde tendinites até outras inflamações, as quais, com o passar do tempo, podem evoluir para um estado crônico e, inclusive, irreversível.
Além disso, a inobservância dos devidos repousos e do desejado convívio familiar e/ou social, em razão do labor prestado pelas vias virtuais, podem impor ao empregado enfermidades psicológicas, como stress e depressão, dentre outros.
Todas as enfermidades ocupacionais, ainda que não originadas exclusivamente em razão do trabalho (hipótese do chamado nexo concausal), são equiparadas a acidente de trabalho e podem ensejar a obrigação do empregador de reparação civil quanto aos danos morais e materiais relacionados à doença.
Em linhas de conclusão, o labor prestado virtualmente é ainda mais arriscado para o empregador do que o serviço prestado presencialmente, pois, neste, o patrão pode cobrar do empregado o uso dos eventuais equipamentos de proteção individual, mobiliário ergonômico e outros adotados na relação contratual, o que não ocorre no exercício do labor remotamente. Sendo certo que, o fato de o trabalho estar sendo desempenhado à distância não elide, ao nosso sentir, a obrigação do empregador quanto ao cumprimento das normas de segurança e saúde do trabalho, mesmo que estas ainda não estejam devidamente atualizadas à realidade atual, quanto ao uso da tecnologia para o labor virtual.
Deste modo, o melhor para ambas as partes da relação de emprego é firmar acordos razoáveis para uso de tais ferramentas, utilizando-as em casos estritamente necessários e, preferencialmente, dentro dos limites horários legais.